D: Qualora la mandante di un raggruppamento temporaneo d’imprese perda in corso di gara un requisito speciale è consentita la sua estromissione dal RTI qualora le imprese “superstiti” siano in possesso dei requisiti generali e speciali richiesti dalla lex speciali della procedura?
R: Per rispondere al quesito proposto è innanzitutto essenziale verificare quale sia la normativa di riferimento. Qualora il Bando sia stato pubblicato prima del 1 luglio 2023, allora alla fattispecie si applica l’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016. Nel caso in cui, invece, la pubblicazione del bando di gara sia successiva a tale data, allora trova applicazione l’art. 97 del nuovo Codice degli Appalti (D.Lgs. n. 36/2023).
Per quanto concerne il vecchio Codice, la giurisprudenza amministrativa è ferma nel ritenere che i commi 17-19-ter dell’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016, così come interpretati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato di recente in quattro pronunce (del 27.3.2019, n. 6, del 27.5.2021, nn. 9 e 10 e, da ultimo, del 25.1.2022, n. 2), non ammettano la possibilità di apportare modifiche soggettive alla compagine di un RTI in caso di sopravvenuta perdita dei requisiti speciali di partecipazione (nella specie dell’attestazione SOA), “essendo la sostituzione interna limitata all’ipotesi in cui una delle componenti del raggruppamento perda i requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice, anche in corso di gara, e dovendo ritenersi che le esigenze organizzative per l’operatività di un RTI in riduzione non possano venire in rilievo laddove si debba per contro fronteggiare alla perdita in capo ad una delle imprese del costituendo RTI dei requisiti speciali di partecipazione” (Cons. Stato, Sez. V, 10.11.2022, n. 9864).
Per il Consiglio di Stato, inoltre, è del tutto irrilevante l’eventuale natura “sovrabbondante” del RTI, “dovendosi negare la possibilità di operare una tale rimodulazione per sanare la perdita di un requisito speciale di partecipazione, in quanto, qualora l’impresa che si sia impegnata all’esecuzione di una determinata quota delle prestazioni oggetto di appalto, rimanga medio tempore sfornita di qualificazione, è inconferente il possesso sovrabbondante del requisito di capacità tecnica da parte del raggruppamento nel suo complesso”.
Per gli appalti indetti sotto la vigenza del D.Lgs. n. 50/2016 deve, quindi, ritenersi esclusa la possibilità di estromettere dalla compagine raggruppata l’impresa che abbia perduto un requisito di carattere speciale, con conseguente doverosa estromissione dalla gara dell’intero raggruppamento cui l’impresa fa capo.
Radicalmente differente è, invece, la disciplina recata dal D.Lgs. n. 36/2023. Ai sensi dell’art. 97 del nuovo Codice – fermo restando quanto previsto dall’art. 96 del medesimo Codice – il raggruppamento non è escluso dalla gara qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri:
- se la causa di esclusione di è verificata prima della partecipazione alla gara, l’operatore deve:
- avere comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;
- averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata, comprovando l’adozione di tali misure alla stazione appaltante ovvero l’impossibilità di adottarle prima di quella data.
- se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta, l’operatore non è escluso qualora comprovi di avere sostituito/estromesso il componente del RTI privo del requisito prima dell’aggiudicazione.
Il comma 2 dell’art. 96 prosegue specificando che “Fermo restando l’articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata”.
Viene, quindi, rimessa alla stazione appaltante la valutazione in ordine all’idoneità delle misure adottate e al permanente possesso dei requisiti in capo al RTI partecipante.
Dal tenore delle disposizioni sembra altresì evincersi che – a differenza di quanto previsto dal vecchio Codice – la modifica del RTI è consentita non solo in senso “riduttivo”, ma anche “additivo” (i.e. aggiungendo alla compagine un soggetto non originariamente associato), a condizione che l’offerta resti sostanzialmente immutata. Valutazione che, anche in questo caso, è rimessa alla stazione appaltante ed è sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di erroneità e/o ingiustizia manifesta.
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