Cons. Stato, Ad. Plen., 24.4.2024, n. 7
Con la sentenza in commento l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è stata chiamata a chiarire se, fermo restando il principio della insussistenza di un potere della stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni dell’Agenzia delle entrate attestanti l’assenza di irregolarità fiscali a carico dei partecipanti ad una procedura ad evidenza pubblica, “il principio della necessaria continuità del possesso in capo ai concorrenti dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure selettive comporti sempre il dovere di ciascun concorrente di informare tempestivamente la stazione appaltante di qualsiasi irregolarità che dovesse sopravvenire in corso di gara”.
In secondo luogo, è stato chiesto alla Plenaria di chiarire se la stazione appaltante conservi il diritto/dovere di verificare la sussistenza di tale requisito durante l’intera durata della procedura di affidamento, nonostante la documentazione acquisita dalle autorità competenti costituisca prova esaustiva.
Infine, si è altresì richiesto di chiarire se il concorrente che impugni l’aggiudicazione possa dimostrare, e con quali mezzi, “che in un qualsiasi momento della procedura di gara l’aggiudicataria ha perso il requisito dell’assenza di irregolarità con il conseguente obbligo dell’amministrazione di escluderlo dalla procedura stessa”.
L’Adunanza Plenaria, nel rispondere ai primi due quesiti, ha ritenuto insussistente il contrasto giurisprudenziale rilevato dalla sezione remittente.
Ed invero, secondo il Collegio, va tenuto fermo l’orientamento per cui i certificati rilasciati dalle autorità competenti in ordine alla regolarità fiscale o contributiva del concorrente hanno natura di dichiarazione di scienza e si collocano fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso, per cui si impongono alla stazione appaltante esonerandola da ulteriori accertamenti.
Tale principio, secondo quanto affermato dalla Plenaria, non si pone in contrasto con l’altro orientamento, anch’esso da ribadire, per cui i requisiti di ammissione previsti dalla lex specialis devono essere posseduti dal concorrente a partire dal momento della presentazione dell’offerta e sino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale.
Il concorrente, dunque, ha l’onere di comunicare alla stazione appaltante l’eventuale causa di esclusione che si sia verificata in un momento successivo alla presentazione dell’offerta.
Ed infatti, secondo il collegio, sebbene non sussista una norma specifica che imponga all’operatore di comunicare la perdita di uno dei requisiti di partecipazione, egli sarebbe comunque tenuto a farlo in ossequio al principio della buona fede cui, ai sensi dell’art. 1, comma 2-bis, l. n. 241/1990, devono essere ispirati i rapporti tra cittadino e amministrazione.
Specularmente, poiché i requisiti di partecipazione devono sussistere per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto, la stazione appaltante ha il dovere di compiere i relativi accertamenti con riguardo all’intero periodo.
Infine, con riferimento al terzo quesito, l’Adunanza Plenaria ha chiarito che, a prescindere dagli accertamenti espletati dalla stazione appaltante, “il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare, con qualunque mezzo idoneo allo scopo, sia che l’aggiudicatario fosse privo ab origine della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara“.
Per quanto riguarda la certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate, ovvero dagli enti previdenziali e assistenziali (DURC), per la consolidata giurisprudenza compete al giudice amministrativo accertare, in via incidentale (ossia senza efficacia di giudicato nel rapporto tributario o previdenziale/assistenziale), nell’ambito del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, la idoneità e la completezza della certificazione presa in considerazione, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal concorrente (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10; Sez. V, 9 febbraio 2024, n. 1339; 26 aprile 2021, n. 3366; 14 giugno 2019, n. 4023).
Il requisito di regolarità fiscale – e questo è un punto indubbiamente rilevante della sentenza – fa riferimento a tutte le imposte, e non solo a quelle la cui riscossione è affidata dall’Agenzia delle Entrate. Su queste basi l’Adunanza Plenaria ha, quindi, ritenuto che i debiti derivanti dal mancato o ritardato pagamento del contributo unificato e delle relative sanzioni siano rilevanti ai fini della verifica della regolarità fiscale dell’operatore, essendo viceversa irrilevante che “nel cassetto fiscale … non risultassero pendenze tributarie o che la regolarità fiscale fosse stata accertata dall’Agenzia delle Entrate e dall’ANAC tramite l’AVCPASS“.
