Indice: 1. La definizione – 2. Le origini dell’istituto – 3. La disciplina nel nuovo codice appalti – 4. – La giurisprudenza in tema di esclusioni
1. La Definizione
La consultazione preliminare di mercato consultazione è uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici interessati nello specifico settore di mercato al fine di acquisire le disponibilità degli operatori economici ad essere invitati l’affidamento del contratto. Più precisamente, si tratta di una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto, avente come scopo quello di permettere all’amministrazione di acquisire quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi.
Prima di essere positivizzato dal legislatore, l’istituto costituiva un modus operandi piuttosto diffuso tra le pubbliche amministrazioni, in quanto permetteva loro di abbassare il rischio di gare deserte, di conoscere meglio il mercato e di ridurre le asimmetrie informative.
2. Le origini dell’istituto
L’introduzione delle consultazioni preliminari di mercato si inserisce, in ambito europeo, all’interno di un più ampio processo di coinvolgimento dei privati nei processi decisionali della pubblica amministrazione, che a livello nazionale era già stato ampiamente sperimentato nella definizione degli atti di regolazione generale e di promozione di un rapporto informale tra P.A. e l’operatore economico.
Nell’ambito della legislazione europea, il primo embrionale riferimento alle consultazioni preliminari di mercato è rinvenibile nei considerando n. 10 e n. 13, rispettivamente, delle dir. n. 97/52/CE (relativa alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, forniture e lavori) e n. 98/4/CE (relativa alle procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni), a mente dei quali “(…) gli enti aggiudicatori possono sollecitare o accettare consulenze che possono essere utilizzate nella preparazione delle specifiche per un determinato appalto, a condizione che tali consulenze non abbiano l’effetto di ostacolare la concorrenza”.
Successivamente, nella direttiva del 2004, l’istituto si evolve in quello che è stato definito “dialogo tecnico”.
Più precisamente, al considerando n. 8 della direttiva 2004/18/CE si prevedeva che “prima dell’avvio di una procedura di aggiudicazione di un appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono, avvalendosi di un «dialogo tecnico», sollecitare o accettare consulenze che possono essere utilizzate nella preparazione del capitolato d’one ri a condizione che tali consulenze non abbiano l’effetto di ostacolare la concorrenza”.
Con tale istituto, tuttavia, la possibilità di dialogo era limitata ad aspetti di natura tecnica, ossia afferenti in sostanza alla predisposizione dei capitolati.
La circostanza che tale previsione fosse contenuta solo nel preambolo e non anche nell’articolato della direttiva nonché la genericità della sua formulazione, ha spinto il legislatore nazionale a non recepire l’istituto nel d.lgs. n. 163 del 2006.
Per contro, con le direttive del 2014, le consultazioni preliminari di mercato trovano la loro definitiva consacrazione, venendo disciplinate agli art. 40 e 41 della direttiva 2014/24/UE.
Nell’ordinamento interno, con una disciplina sostanzialmente riproduttiva delle corrispondenti previsioni europee, le consultazioni preliminari di mercato hanno trovato spazio per la priva volta negli artt. 66 e 67 del d.lgs. 50/2016.
3. La disciplina nel nuovo codice appalti
Nel nuovo codice appalti, il d.lgs. n. 36 del 2023, l’istituto è disciplinato agli artt. 77-78, inseriti nel Titolo I della parte V del libro II del codice, dedicato agli atti preparatori.
La collocazione delle disposizioni in esame chiarisce, sulla scia delle linee guida ANAC n. 14, che il ricorso a tale istituto si inserisce in una fase precedente all’avvio delle procedure di gara.
Più precisamente, l’art. 77 dispone che “1. Le stazioni appaltanti possono svolgere consultazioni di mercato per predisporre gli atti di gara, ivi compresa la scelta delle procedure di gara, e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei relativi requisiti richiesti. 2. Per le finalità di cui al comma 1 le stazioni appaltanti possono acquisire informazioni, consulenze, relazioni e ogni altra documentazione idonea, anche di natura tecnica, da parte di esperti, operatori di mercato, autorità indipendenti o altri soggetti idonei. Tale documentazione può essere utilizzata anche nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza”.
L’art. 78, invece, recita che “1. Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione ovvero le informazioni, i dati e le notizie di cui all’art. 77,comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, la stazione appaltante adotta misure adeguate per garantire la trasparenza e che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel corso delle consultazioni preliminari, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituiscono la minima misura adeguata.
2. Qualora non sia possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, la stazione appaltante invita il candidato o l’offerente interessato a fornire, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, ogni elemento idoneo a provare che la sua partecipazione alla preparazione e alla scelta della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza. Se la stazione appaltante non ritiene adeguate le giustificazioni fornite, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura.
3. Le misure adottate dalla stazione appaltante sono indicate nella relazione unica prevista dall’art. 112”.
Tra le novità della nuova disciplina, vi è innanzitutto quella per cui le consultazioni preliminari di mercato possono essere utilizzate anche per la scelta della procedura di gara. Viene dunque riconosciuta esplicitamente l’utilità delle consultazioni al fine di giustificare il ricorso alle procedure negoziate senza bando. L’adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale, tuttavia, si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità della stazione appaltante di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato.
In secondo luogo il comma 2 dell’art. 77, a differenza della disciplina previgente, ha il pregio di: i) delineare in maniera ampia l’oggetto delle acquisizioni che possono essere compiute attraverso le consultazioni preliminari di mercato, prevedendo la possibilità di adoperare “informazioni, consulenze, relazioni e ogni altra documentazione idonea, anche di natura tecnica” anche nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, purché non si violino i principi di concorrenza, di non discriminazione e di trasparenza; ii) estendere la platea dei soggetti a cui le stazioni appaltanti possono rivolgersi, facendo riferimento oltre che ad “esperti, operatori di mercato (“partecipanti al mercato” nella precedente formulazione), autorità indipendenti” anche ad “altri soggetti idonei”.
Quanto all’art. 78, esso ricalca in buona parte le linee guida ANAC n. 14 del 2019 con particolare riferimento alla possibile asimmetria informativa che la partecipazione alle consultazioni preliminari di mercato può comportare in favore di un operatore economico.
Per contro il nuovo testo normativo, in ossequio a quanto disposto dall’art. 41, par. della direttiva 2014/24/UE, ha avuto cura di precisare che, nei casi critici, spetta al candidato o all’offerente provare che la sua partecipazione alla preparazione o scelta della procedura non gli ha garantito un particolare vantaggio competitivo. La soluzione positivizzata risulta coerente con il principio di prossimità della prova e supera quanto in precedenza sinteticamente indicato al punto 5.4 delle Linee Guida ANAC n. 14/2019.
4. La giurisprudenza in tema di esclusioni
In linea di principio, in tema di consultazioni preliminari di mercato vale il c.d. principio della doppia partecipazione, in base al quale l’aver partecipato ad una consultazione preliminare o alla preparazione della procedura non pregiudica, in assoluto, la partecipazione alla gara, sempre che l’operatore economico, da tale partecipazione, non abbia ottenuto un vantaggio concorrenziale rispetto agli altri offerenti e sempre che, da un lato, l’amministrazione sia in grado di garantire, attraverso misure adeguate, che la concorrenza non sia falsata e, dall’altro, che i candidati riescano a dimostrare che la loro partecipazione non vada a falsare la concorrenza.
L’esclusione dell’operatore economico che ha preso parte ad una consultazione preliminare di mercato, dalla successiva gara, rappresenta dunque una extrema ratio.
Tale principio è stato di recente ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, la quale ha avuto modo di affermare che «Se a valle della consultazione preliminare di mercato si instaura una procedura selettiva nella quale non si tiene conto delle regole imposte dall’art. 67 stesso in caso di partecipazione dei medesimi operatori economici, si lede il principio di concorrenzialità. Da ciò potrebbe derivare l’illegittimità della consultazione e, nelle ipotesi più gravi, addirittura un’illegittimità dell’intera procedura successiva alla consultazione di mercato, che riverserebbe i propri effetti sul contratto stipulato a valle. L’esclusione del candidato o dell’offerente deve intendersi come una extrema ratio nel caso in cui non vi siano altri mezzi idonei a garantire il rispetto dell’obbligo di osservare il principio della parità di trattamento e, comunque, garantendogli la possibilità di provare che la partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza.Il comma 2 dell’art. 67 precisa infatti che “qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura” ».
