Indice: 1. Il giudizio di anomalia – 2. L’anomalia negli appalti sotto-soglia – 3. L’anomalia negli appalti di rilevanza comunitaria
1. Il giudizio di anomalia
Il giudizio di anomalia dell’offerta è una fase delle procedure di gara pubblica, in cui la stazione appaltante (l’ente pubblico che ha indetto la gara) verifica se l’offerta presentata da un concorrente sia anormalmente bassa rispetto alle altre. Tale giudizio serve a prevenire il rischio che il fornitore non riesca a mantenere gli impegni contrattuali a causa di un’offerta eccessivamente ridotta, che potrebbe indicare errori, sottostime, o un tentativo di riduzione della qualità per vincere la gara.Più nello specifico l’esclusione può essere disposta: 1)automaticamente, quando l’anomalia è stabilita secondo criteri predeterminati e matematici; 2) a seguito di un procedimento di verifica, ad opera del RUP (responsabile del progetto), mediante l’instaurazione di un contradditorio con l’operatore economico.
Il procedimento di verifica dell’anomalia consta di 4 fasi: 1) nella prima fase, di c.d. identificazione dell’anomalia, la stazione appaltante individua le offerte potenzialmente anomale sulla base di criteri stabiliti, come una differenza significativa rispetto alla media delle altre offerte o al prezzo base d’asta; 2) nella seconda fase, invece, l’offerente identificato viene invitato a fornire chiarimenti e giustificazioni per spiegare la ridotta entità dell’offerta; 3) nella terza fase la stazione appaltante, una volta ricevuti i chiarimenti, valuta le spiegazioni fornite dall’offerente, analizzando se queste sono sufficienti a garantire la realizzabilità dell’offerta; 4) infine, sulla base delle giustificazioni fornite, la stazione appaltante decide se accettare l’offerta come valida o dichiararla anomala e quindi inaccettabile. Se l’offerta viene dichiarata anomala, il concorrente viene escluso dalla gara. L’obiettivo di questo processo è garantire la serietà e la sostenibilità delle offerte, tutelando l’interesse pubblico e assicurando che i lavori o i servizi oggetto della gara siano realizzati correttamente.
Il nuovo Codice appalti, il d.lgs. n. 36/2023, ha disciplinato in modo innovativo il procedimento di verifica delle offerte anomale, stabilendo modalità diverse a seconda che si tratti di appalti di valore sopra o sotto la soglia di rilevanza comunitaria.
2. L’anomalia negli appalti sotto-soglia
Per gli appalti sotto-soglia, il comma 1 dell’art. 54 stabilisce che, ove i contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea relativi ad appalti di lavori o servizi siano aggiudicati con il criterio del prezzo più basso e non presentino un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga all’art. 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultino anomale, «qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque». La ratio della previsione poggia sulla circostanza che la concorrenza tra offerte competitive a basso prezzo – sebbene consenta talvolta risparmi economici significativi per le stazioni appaltanti – nondimeno può risultare non conveniente nei casi in cui al basso prezzo corrisponda o una troppo ottimistica valutazione dei costi di esecuzione del contratto o il comportamento spregiudicato di alcuni operatori economici i quali, nonostante i molti presidi a tutela della serietà delle offerte, fondino il basso prezzo su uno scarso rapporto qualità-prezzo. È in questo tipo di contesto che si pone il concetto di “anomalia” o, meglio, di “offerte anormalmente basse”.
Più nello specifico, l’articolo 54 prevede l’esclusione automatica delle offerte al ricorrere delle seguenti condizioni:1) l’appalto (di lavori o servizi) è aggiudicato con il criterio del prezzo più basso; 2) l’offerta supera la soglia di anomalia calcolata applicando uno dei metodi (A, B o C) di cui all’Allegato II.2 al Codice; 3) nei documenti di gara la stazione appaltante indica quale metodo di calcolo sarà applicato in relazione alla procedura in corso oppure prevede che tale scelta avvenga tramite sorteggio in sede di valutazione delle offerte; 4) il numero di offerte presentate deve essere pari o superiore a cinque.
Tuttavia, quanto sopra riportato non è destinato a trovare applicazione con riferimento agli affidamenti diretti.
Inoltre, viene riconosciuto alle stazioni appaltanti il potere di valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
3. L’anomalia negli appalti di rilevanza comunitaria
Per quanto concerne le procedure sopra-soglia (e quelle sotto-soglia ma aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) viene in rilievo l’art. 110 del nuovo codice appalti, il quale prevede che le stazioni appaltanti valutino la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta che appaia anormalmente bassa in base a “elementi specifici” indicati nel bando o nell’avviso.
Più nello specifico, al comma 1 si prevede che le stazioni appaltanti valutano, sulla base di un giudizio tecnico, la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità della migliore offerta che, in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa. Si specifica, poi, che la stazione appaltante sia tenuta, nel bando o nell’avviso con cui si indice una gara, a indicare, compatibilmente con le disposizioni del codice, gli elementi specifici in base ai quali svolgere il giudizio sulla base del quale sottoporre a valutazione di anomalia una data offerta.
A differenza di quanto previsto nel vecchio Codice, non sono previste soglie di valutazione ex ante di anomalia, delegando alla discrezionalità della stazione appaltante l’individuazione degli “elementi specifici” idonei al ricorrere dei quali il procedimento di verifica può essere avviato. Tale discrezionalità, tuttavia, non si riduce a mero arbitrio, posto che il legislatore ha delineato l’ambito di intervento a cui la stazione appaltante deve attenersi.
In particolare, la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta deve essere valutata sulla base di elementi specifici, inclusi i costi della manodopera e della sicurezza dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9.
Qualunque sia il criterio scelto dalla stazione appaltante è comunque necessario seguire il procedimento descritto all’art. 110 e, in particolare, la regola in base alla quale l’esclusione dell’operatore economico potrà avvenire solo ed esclusivamente nel rispetto del contraddittorio procedimentale ivi previsto, in conformità con le previsioni di diritto europeo. Pertanto, qualora la stazione appaltante decida di utilizzare i criteri previsti dall’Allegato per le procedure di soglia inferiore a quella europea dovrà comunque rispettare il procedimento previsto nell’art. 110, senza poter procedere ad alcuna esclusione automatica degli operatori economici.
A tal fine si prevede al comma 2 che qualora una determinata offerta appaia anormalmente bassa, è necessario sviluppare un contraddittorio procedimentale, richiedendo per iscritto al concorrente la presentazione di spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte, entro un termine non superiore a quindici giorni.
Infine, analogamente a quanto già previsto nel previgente d.lgs. n. 50/2016, non sono ammesse giustificazioni, da parte del concorrente, in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili nonché in relazione agli oneri di sicurezza di cui alla normativa vigente.
