Cons. Stato, Sez. V, 12.8.2024, n. 7096
La sentenza Cons. Stato n. 7096/2024 interviene a fornire interessanti indicazioni rispetto alla portata applicativa delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis) e c-bis) del D.Lgs. n. 50/2016 in presenza di una dichiarazione non corrispondente al vero afferente ad un requisito premialevalorizzato dal concorrente nellla propria offerta tecnica.
Per il Consiglio di Stato la dichiarazione non veritiera afferente ad un elemento dell’offerta tecnica (in quel caso il requisito esperienziale maturato dal Responsabile di esercizio) va sussunta entro la fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del D.Lgs. n. 50/2016 (i.e. avere fornito “anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”) e non entro la fattispecie di cui alla lett. f-bis) (i.e. avere presentato “nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”).
Il tracciato argomentativo del Supremo Consesso prende le mosse dall’Adunanza Plenaria n. 16/2020, che prende le mosse proprio dal rilievo in ordine alla sussistenza di una “identità di oggetto tra le lettere c) e f-bis) in esame, dall’esame dei rispettivi elementi strutturali si ricava anche una parziale sovrapposizione di ambiti di applicazione, derivante dal fatto che entrambe fanno riferimento a ipotesi di falso”.
Pertanto, “per dirimere il conflitto di norme potenzialmente concorrenti”, l’Adunanza Plenaria ha fatto appello al criterio di specialità (art. 15 delle pre-leggi), in applicazione ha ritenuto che “deve attribuirsi prevalenza alla lettera c), sulla base dell’elemento specializzante consistente nel fatto che le informa-zioni false, al pari di quelle fuorvianti, sono finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante «sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» e concretamente idonee ad influenzarle. Per effetto di quanto ora considerato, diversamente da quanto finora affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, l’ambito di applicazione della lettera f-bis) viene giocoforza a restringersi alle ipotesi – di non agevole verificazione – in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c)”.
Di converso, “la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione”.
Su tali basi – ed altresì richiamando la successiva giurisprudenza (ex multis Cons. Stato, V, 15 giugno 2021, n. 4641) – il Supremo Consesso ha ritenuto che – anche in caso di informazioni “false o fuorvianti” – l’esclusione non può essere disposta se non previa valutazione della loro idoneità ad “influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” della stazione appaltante (alle informazioni “false o fuorvianti” sono equiparate quelle “omissioni” che riguardano “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, dovendo anche per esse escludersi ogni automatismo espulsivo).
Dal che ne consegue che, ai fini dell’eventuale esclusione dalla gara, spetta solamente all’amministrazione – con valutazione prettamente connotata da discrezionalità tecnica – “stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilit” (in termini, anche Cons. Stato, V, 4 gennaio 2021, n. 62), con conseguente insussistenza di qualsivoglia automatismo espulsivo.
Traslando tali principi al caso sottoposto al proprio scrutinio, rilevato che la dichiarazione non veritiera era stata rilevata (e valutata) dalla Stazione appaltante, il Supremo Consesso ha ritenuto che “tale valutazione non risulta – stando alle risultanze degli atti, tra cui le giustificazioni fornite da … – palesemente irrazionale (essendo anzi puntualmente evincibili le ragioni sottese alla decisione dell’odierna appellante), né manifestamente abnorme o comunque in contrasto con la disciplina giuridica (ut supra) della fattispecie”.
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