Indice: 1. La disciplina del D.Lgs. n. 50/2016 – 2. L’intervento chiarificatore della Plenaria n. 16/2020 e le successive applicazioni giurisprudenziali – 3. La disciplina delle infedeltà dichiarative nel nuovo Codice – 4. L’onere di valutazione della stazione appaltante – 5. La dichiarazione mendace resa in gara può essere sterilizzata con il self cleaning? – 6. la centralità dell’autonomia decisionale della stazione appaltante
1.la disciplina del D.Lgs. n. 50/2016
Il D.Lgs. n. 50/2016 contiene un’articolata disciplina inerente alla violazione degli obblighi dichiarativi a carico del concorrente.Rilevano, in particolare:
– l’art. 80, comma 5, lett. c-bis), ai sensi del quale la stazione appaltante esclude dalla gara l’operatore economico che abbia “tentato influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”;
– l’art. 80, comma 5, f-bis), alla cui stregua la stazione appaltante esclude “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”;
– l’art. 80, comma 5, lett. f-ter), che commina l’esclusione qualora l’operatore economico risulti “iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti”;
– l’art. 80, comma 5, lett. g), ai sensi della quale va escluso dalla gara l’operatore economico “iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione”.
Secondo la giurisprudenza amministrativa, le cause di esclusione di cui all’art.80, comma 5, lett. f-bis), f-ter) e g) hanno portata automatica, con conseguente insussistenza di qualsivoglia discrezionalità in capo alla stazione appaltante in ordine alla valutazione della rilevanza e della gravità della falsità dichiarativa. Diversamente, la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) ha carattere non automatico, essendo rimessa alla stazione appaltante la valutazione in ordine alla concreta rilevanza e alla gravità della dichiarazione infedele e/o omessa e/o reticente resa in gara dal concorrente. Tali disposizioni hanno dato luogo ad incertezze interpretative, soprattutto a fronte della possibile sovrapposizione tra gli ambiti di applicazione di cui la lett. c-bis) e la lett. f-bis) con riferimento alle ipotesi di falsità dichiarativa.
2.L’intervento chiarificatore della Plenaria n. 16/2020 e le successive applicazioni giurisprudenziali
Intervenendo in funzione chiarificatrice, l’Adunanza Plenaria n. 16/2020 ha, quindi, perimetrato la nozione di falsità dichiarativa, specificando che essa ricorra solo in presenza “di una situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso, accertabile automaticamente” (Ad. Plen. Cons. Stato, 28.8.2020, n. 16), in coerenza con l’insegnamento filosofico in base al quale “vero e falso non sono nelle cose ma nel pensiero e nondimeno dipendono dal rapporto di quest’ultimo con la realtà. In tanto una dichiarazione che esprima tale pensiero può dunque essere ritenuta falsa in quanto la realtà cui essa si riferisce sia in rerum natura” (ibidem).
Ciò premesso, “per dirimere il conflitto di norme potenzialmente concorrenti”, il Supremo Consesso ha fatto appello al criterio di specialità (art. 15 delle preleggi), in applicazione del quale ha ritenuto che “deve attribuirsi prevalenza alla lettera c), sulla base dell’elemento specializzante consistente nel fatto che le informazioni false, al pari di quelle fuorvianti, sono finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante «sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» e concretamente idonee ad influenzarle. Per effetto di quanto ora considerato, diversamente da quanto finora affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, l’ambito di applicazione della lettera f-bis) viene giocoforza a restringersi alle ipotesi – di non agevole verificazione – in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c)”. Di converso, “la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione”.
Nondimeno, la Plenaria non ha chiarito tutto i dubbi sulle conseguenze in caso di dichiarazione oggettivamente non veritiera inerente ad un requisito partecipativo (e, quindi, astrattamente suscettibile di incidere sulle decisioni della stazione appaltante relativi all’ammissione del concorrente).
Secondo l’orientamento maggioritario in presenza di una dichiarazione oggettivamente falsa – per tale dovendosi intendere “una circostanza di fatto che consente di apprezzare immediatamente, secondo la logica del vero/falso”, essa va ascritta alla fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del D.Lgs. n. 50/2016, con conseguente onere della stazione appaltante di disporre l’automatica esclusione del concorrente dalla gara (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 3.11.2023, n. 9540). Deriverebbero, dunque, dal carattere radicalmente e oggettivamente mendace della suddetta dichiarazione la necessaria automatica decadenza/esclusione ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. f-bis), D.Lgs. n. 50/16.
Questa interpretazione, ad avviso di chi scrive, non è pienamente in linea con l’impostazione della Plenaria, la quale aveva invece delimitato la portata applicativa della causa di esclusione di cui alla lett. f-bis alle sole ipotesi “di non agevole verificazione” in cui – non solo le dichiarazioni rese in gara “siano obiettivamente false” – ma altresì che esse “non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima”. Dal che dovrebbe desumersi a contrario che le dichiarazioni rese in gara – anche ove oggettivamente false – se finalizzate all’adozione dei provvedimenti amministrativi inerenti alla gara rientrino nello spettro della lett. c-bis), con conseguente onere della stazione appaltante di valutarne la gravità e la relativa rilevanza ai fini della gara.
3. La disciplina delle infedeltà dichiarative nel nuovo Codice.
La maggior parte delle incertezze interpretative sembrano risolte dal nuovo Codice, il quale ha notevolmente semplificato – incisivamente innovandola – la disciplina settoriale. Vengono, in primo luogo, confermate le due cause di esclusione obbligatoria, inerenti all’ipotesi in cui:
– l’operatore economico sia iscritto al Casellario ANAC per avere resto false dichiarazioni nelle procedure di gara e negli affidamenti in subappalto (art. 94, comma 3, lett. h), D.Lgs. 36/2023);
– l’operatore sia iscritto al casellario ANAC per avere reso false dichiarazioni inerenti all’attestazione di qualificazione (art. 94, comma 3, lett. g), d.lgs. 36/2023).
Radicalmente innovativa è, invece, la disciplina relativa alla violazione degli obblighi dichiarativi da parte del concorrente. In primo luogo, l’art. 98, comma 2, lett. b), del D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che è suscettibile di integrare l’illecito professionale “la condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”. La disposizione riproduce quindi, pressoché testualmente l’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del D.Lgs. 50/2016.
Innovativamente, l’art. 98, comma 5, cit. soggiunge che “Le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità riferita agli elementi di cui al comma 3”. Di talché, eventuali dichiarazioni infedeli e/o omissioni non afferenti ad una delle ipotesi tassative di cui al comma 3 non assumono rilevanza escludente, potendo eventualmente rilevare solo a sostegno della valutazione di gravità riferita ad una diversa fattispecie di quelle di cui al medesimo comma 3.
Non si rinviene, invece, una norma riproduttiva dell’art. 80, comma 5, lett-f-bis), del D.Lgs. n. 50/2016 che faccia discendere l’esclusione automatica dell’operatore economico che abbia reso in gara una dichiarazione oggettivamente non veritiera e/o cha abbia prodotto documentazione falsa.
Dalla formulazione delle norme sembra doversi altresì evincere che la falsità dichiarativa rilevi esclusivamente rilievo nella gara nell’ambito della quale essa è stata commessa, non assumendo invece rilievanza nell’ambito delle successive gare cui l’operatore partecipi. Di conseguenza, il concorrente non è più tenuto a indicare le precedenti esclusioni dalle gare disposte per violazione degli obblighi dichiarativi, anche nei casi in cui tali violazioni siano astrattamente suscettibili di configurare un grave illecito professionale (sulla sussistenza di tale onere sotto la vigenza del D.Lgs. 50/2016 v. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 20.9.2021, n. 6407).
4. L’onere di valutazione della stazione appaltante
Salvo i casi previsti dall’art. 94, co. 3, lett. e), f), (iscrizione al casellario ANAC per aver reso una dichiarazione non veritiera e/o presentato falsa documentazione), quindi, in tutte le altre ipotesi in cui l’operatore economico abbia reso in gara, anche per negligenza, “informazioni false o fuorvianti e suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, la stazione appaltante è tenuta a valutare – dandone congrua motivazione – se tale condotta sia suscettibile di integrare la fattispecie del grave illecito professionale ex art. 95.
In nessun caso, quindi, la stazione appaltante – anche in presenza di una dichiarazione non obiettivamente non veritiera, anche ove non afferente al procedimento di selezione delle offerte – può disporre l’esclusione automatica del concorrente dalla gara, dovendo necessariamente farsi carico di compiere una valutazione in concreto circa la concreta rilevanza di tale infedeltà dichiarativa, verificando:
(i) se tale condotta sia idonea ad incidere sull’affidabilità professionale del concorrente;
(ii) se sussistano adeguati mezzi di prova (art. 98, co. 2, lett. c), cit.), vale a dire “indizi gravi, precisi e concordanti che rendano evidente il ricorrere della situazione escludente” (co. 6, lett. b), cit.).
Tale valutazione deve, inoltre, essere trasfusa in un provvedimento espresso, come chiarito dall’art. 98, comma 8, del Codice, il Codice pone a carico della stazione appaltante – ove decida di escludere l’operatore dalla gara – “di motivare in relazione a tutte le condizioni richieste”.
In continuità con gli approdi giurisprudenziali maturati nella vigenza del vecchio Codice dei contratti pubblici, l’esclusione conseguente alla valutazione di inaffidabilità dell’operatore, dovuta alla commissione di gravi illeciti professionali, è una sanzione la cui operatività, lungi dall’essere rimessa a rigidi automatismi, è piuttosto legata alla valutazione discrezionale della stazione appaltante. In particolare, la recente giurisprudenza amministrativa ha posto l’accento sul principio della fiducia ex art. 2 del Codice, da cui “esce rafforzata l’autonomia decisionale dell’ente in relazione all’esercizio del potere di esclusione dell’operatore economico per inaffidabilità, profilo questo che impinge proprio e direttamente nel rapporto di fiducia che deve necessariamente intercorrere tra stazione appaltante e appaltatore” (TAR Sardegna, Sez. I, 11.3.2024, n. 204).
5. La dichiarazione mendace resa in gara può essere sterilizzata con il self cleaning?
Dalla integrale riconducibilità dello spettro delle false dichiarazioni alla fattispecie di cui alla causa di esclusione facoltativa di cui all’art. 95, comma 1, lett. e) e 98 del D.Lgs. 36/2023, se ne ricava – in via del tutto innovativa rispetto al previgente Codice – l’operatività del self cleaning anche in funzione sanante della dichiarazione infedele resa in gara.
Ed infatti, oltre alle fattispecie antecedenti alla partecipazione alla gara, l’art. 96, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023 estende l’applicabilità del self cleaning anche alle vicende venute in essere successivamente alla partecipazione alla data, stabilendo che l’operatore economico non è escluso qualora – nonostante la sussistenza a proprio carico di una fattispecie espulsiva – sia in grado di fornire prova di avere adottato misure idonee a dimostrare la sua affidabilità professionale (i.e. aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti).
Dal tenore della disposizione deve ritenersi che essa trovi applicazione anche con riferimento alla fattispecie espulsiva di cui all’art. 98, comma 3, lett. b), cit. a condizione che il concorrente adotti – dandone tempestiva comunicazione alla stazione appaltante – misure idonee ad evitare pro futuro il reiterarsi di analoga condotta (ad esempio attraverso una ri-organizzazione aziendale). Non è chiaro se il self-cleaning possa applicarsi anche in caso “ravvedimento postumo” alla contestazione dell’infedeltà dichiarativa da parte della stazione appaltante. Dal punto di vista testuale, non vi sono indici per ritenere che il self-cleaning non possa essere attivato dal concorrente successivamente alla contestazione della violazione degli obblighi dichiarativi. Affinché, tuttavia, l’istituto non venga piegato in chiave puramente strumentaledal concorrente – anche in omaggio al principio di autoresponsabilità nonché a quello di fiducia amministrativa – lo scrutinio della stazione appaltante in ordine all’attitudine neutralizzante delle misure dovrà essere particolarmente rigoroso.
6. Conclusioni: la centralità dell’autonomia decisionale della stazione appaltante
Il D.Lgs. n. 163/2006 – per come interpretato dalla giurisprudenza dell’epoca – aveva un approccio estremamente rigido con riferimento alla portata degli obblighi dichiarativi del concorrente e alle conseguenze in caso di violazione di tali oneri. Respingendo la teoria del falso cd. “innocuo”, l’indirizzo interpretativo dominante aveva affermato che l’incompletezza delle dichiarazioni lede di per sé il principio di buon andamento e che “una dichiarazione inaffidabile, perché falsa o incompleta, è già di per sé lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare” (in termini, Cons. Stato, V, 21 giugno 2013, n. 3397; III, 16 marzo 2012, n. 1471).
Il D.Lgs. n. 50/2016 – soprattutto alla luce dell’interpretazione che ne ha dato l’Ad. Plen. n. 16/2020 – si caratterizza, invece, per un approccio molto più flessibile, rimettendo alla stazione appaltante la valutazione (salvo le ipotesi di falso di cui all’art. 80, co. 5, lett. f-bis), cit.) la valutazione della concreta rilevanza della violazione degli obblighi dichiarativi.
Tale impostazione è ancor più accentuata nel nuovo Codice che – coerentemente con il principio guida della fiducia che ne innerva l’intero impianto – rimette alla esclusiva valutazione della stazione appaltante tutte le valutazioni in ordine alla rilevanza delle suddette violazioni, ivi comprese le ipotesi in cui il concorrente abbia prodotto in gara documentazione oggettivamente falsa. Allo stesso modo, è rimessa alla stazione appaltante la valutazione in ordine alla potenziale attitudine “riabilitativa” delle misure di self-cleaning adottate dal concorrente.
Trattasi, com’è evidente, di un approccio completamente nuovo che valorizza l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, sia pure nel necessario rispetto del principio di funzionalizzazione pubblicistica dell’azione amministrativa e del principio del risultato, non potendo giammai tradursi “nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento” (cfr. TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 12.12.2023, n. 3738).
La corretta applicazione delle disposizioni normative in questione dipende, in buona sostanza, dalla capacità delle amministrazioni – e, in particolare, dei funzionari che presiedono il procedimento di gara – di discernere la rilevanza delle infedeltà dichiarative, finanche nell’ipotesi di falso oggettivo, e di valutare l’eventuale ravvedimento operoso del concorrente.
