TAR Campania, Sez. V, 14.3.2024, n.1733
Con la sentenza in commento i giudici amministrativi hanno accolto il ricorso proposto da una ditta esclusa da una gara pubblica per la ritenuta inaffidabilità professionale.
Più precisamente, nel caso di specie, la Commissione di gara aveva disposto l’esclusione dell’operatore economico in ragione di alcuni procedimenti penali dichiarati da quest’ultimo e ritenuti, da essa, incidenti sulla moralità professionale del concorrente.
La società ricorrente, nell’adire il TAR campano, ha lamentato l’illegittimità dell’azione amministrativa dolendosi in particolare dell’esclusione automatica, in assenza di specifica valutazionedella stazione appaltante circa l’affidabilità dell’operatore economico e in ordine alle misure di self–cleaning indicate in sede di gara.
Sul punto, il TAR campano ha rammentato come il nuovo codice appalti (d.lgs. n. 36 del 2023) abbia distinto tra: 1) cause automatiche di esclusione ex art. 94, tra cui alla lett. ‘b’ del primo comma, eventuali sentenze di condanna definitiva o decreti penali irrevocabili di condanna in riferimento ai delitti consumati o tentati, di cui agli artt. 317, 318, 319, 319 ter, 319 quater, 320, 321, 322, 322 bis, 346 bis, 353, 353 bis, 354, 355 e 356 del c.p. nonché all’art. 2635 del c.c. riportati da soggetti di cui al comma 3 (es. titolare, socio, etc.); 2) cause non automatiche di esclusione (art. 95). In tale seconda ipotesi rientra anche l’ipotesi in cui l’offerente “abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi”.
Inoltre, il TAR campano ha altresì evidenziato come, ai sensi dell’art. 96, comma 2, del Codice, l’esclusione di un operatore economico in ragione di una fattispecie “non automatica” di cui all’art. 95 (con l’eccezione del comma 2 che attiene alla diversa ipotesi di violazioni tributarie e previdenziali) non può essere disposta se si verificano le seguenti condizioni cumulative:
1) il concorrente abbia adottato misure di self – cleaning sufficienti a dimostrare la propria affidabilità secondo le indicazioni contenute nel comma 6 dell’art. 96 (aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito; aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative; aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti); tali misure devono essere adeguatamente valutate dall’amministrazione appaltante considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito, nonché la tempestività della loro assunzione, potendo prospettarsi uno degli epiloghi di seguito indicati: a) se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, l’operatore non è escluso dalla procedura d’appalto; b) se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all’operatore economico;
2) l’operatore abbia assolto agli oneri di cui ai commi 3 o 4 del medesimo articolo, cioè: A) nel caso in cui la causa di esclusione si sia verificata prima della presentazione dell’offerta, abbia indicato eventuali misure di self – cleaning, ovvero la impossibilità di tale tempestiva adozione ma vi provveda in seguito; B) qualora la causa di esclusione si verifichi successivamente alla presentazione dell’offerta, l’operatore adotti tali misure di self – cleaning.
Applicando tali principi alla fattispecie controversa, il TAR campano ha ritenuto che – vertendosi in ipotesi di cause di esclusione non automatiche e avendo il concorrente indicato di aver adottato misure di self-cleaning – l’esclusione avrebbe dovuto essere motivata adeguatamente dall’amministrazione: quest’ultima, infatti, “avrebbe dovuto vagliare “in astratto” l’attitudine dei fatti storici e delle imputazioni come potenziali elementi di rottura del rapporto fiduciario, verificando in concreto che i procedimenti pendenti incidano in senso negativo, alla stregua di un giudizio prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione, a tal fine valutando ogni circostanza del caso” e, inoltre, “avrebbe dovuto valutare le predette misure self -cleaning, con specifico riferimento alla tempestività della loro assunzione e la loro sufficienza a ristabilire la fiducia”.
Nel caso de qua, invece, la stazione appaltante si è discostata dalle suddette previsioni, avendo disposto in via automatica l’esclusione in dipendenza della pendenza dei procedimenti penali dichiarati dalla partecipante, senza ulteriori approfondimenti.
Per approfondire il tema degli obblighi dichiarativi del concorrente e dell’operatività del self cleaningconsulta il nostro Focus La violazione degli obblighi dichiarativi del concorrente nel nuovo Codice degli appalti
