1. Definizione
I raggruppamenti temporanei di imprese (RTI) costituiscono uno strumento attraverso cui si realizza una forma di collaborazione temporanea e occasionale tra operatori economici, finalizzata alla partecipazione congiunta alle gare per l’affidamento di appalti. Il RTI ha una evidente finalità pro-concorrenziale, in quanto consente la partecipazione alle gare di appalto anche a soggetti che, singolarmente considerati, non avrebbero i requisiti di qualificazione necessari, ma che li conseguono associandosi. Tramite il RTI, infatti, si possono cumulare i requisiti da ciascuno posseduti.
Come precisato dalla giurisprudenza amministrativa “La disciplina dei raggruppamenti d’impresa in materia di contratti pubblici è finalizzata a consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell’unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento della garanzia per la stessa stazione appaltante (essendo tutte le imprese associate responsabili, a vario titolo, verso quest’ultima)” (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 22 del 18/06/2012).
Il RTI si basa su un mandato collettivo conferito ad una impresa, detta capogruppo o mandataria, da parte delle altre imprese c.d. mandanti. In forza di esso l’impresa capogruppo concorre alla gara in nome e per conto di tutte le imprese raggruppate, assumendo la piena ed esclusiva rappresentanza delle stesse nei confronti delle stazioni appalti per tutte le operazioni dipendenti dall’appalto.
Il rapporto di mandato non determina di per sé la nascita di un’organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata, è gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante.
Dopo l’aggiudicazione le imprese raggruppate possono facoltativamente costituire tra loro una società anche consortile per l’esecuzione unitaria, totale o parziale, delle prestazioni o dei lavori affidati. In tal caso la società subentrerà nell’esecuzione totale o parziale dell’appalto, senza che ciò costituisca subappalto o cessione del contratto.
Il principale effetto del mandato è la responsabilità solidale delle imprese raggruppate nei confronti dell’amministrazione, in deroga all’art. 1292 c.c. che collega la solidarietà passiva all’identità della prestazione da dei debitori.
2. I RTI nel D.Lgs. n. 50/2016
Nel vecchio codice dei contratti pubblici, i RTI trovavano la loro compiuta disciplina all’art. 48. In particolare, ai commi 1 e 2 venivano contemplati due tipi di raggruppamenti: quelli verticali, ove la mandataria svolge la parte del contratto qualificata come principale e le mandanti, invece, le parti secondarie (definite scorporabili nel caso dei lavori e secondarie nel caso di forniture o servizi); quelli orizzontali, ove invece le imprese riunite svolgono tutte il medesimo tipo di prestazione (e la distinzione tra i singoli apporti dei soggetti raggruppati è solitamente quantitativa e non qualitativa). Nella prassi, tuttavia, si sono riscontrati anche casi di raggruppamenti cosiddetti misti, ossia nei quali la parte principale o quella scorporabile, a sua volta, viene svolta da un raggruppamento orizzontale: in questo modo si raggiunge l’obiettivo di unire le caratteristiche della specializzazione qualitativa, presente nel raggruppamento verticale, con quella della suddivisione quantitativa del lavoro, che invece caratterizza i raggruppamenti orizzontali. Il nuovo codice non ha però riproposto tale distinzione e, pertanto, la nuova configurazione dell’istituto consente la presentazione di un’offerta sulla base del solo mandato collettivo, senza richiedere ulteriori requisiti e comportando la responsabilità solidale dei partecipanti.
3. I RTI nel nuovo codice e il RTI sovrabbondante
La disciplina dei raggruppamenti temporanei d’imprese è oggi recata dall’art. 68 del D.Lgs. n. 36/2023.
Numerose sono
Al comma 4, tuttavia, si prevede una eccezione a tale regola, laddove si stabilisce che le stazioni appaltanti possono imporre ai RTI assumere una forma giuridica specifica dopo l’aggiudicazione del contratto, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto.
Una peculiarità del nuovo codice dei contratti è costituita dalla conferma dell’ammissibilità del c.d. RTI sovrabbondante, cioè composto da imprese che avrebbero anche singolarmente requisiti per partecipare alla gara.
Il problema dell’ammissibilità di questa figura si era posto in quanto essa nasce, su impulso del diritto comunitario, al fine di ampliare la concorrenza e, dunque, per una maggiore apertura al mercato, fungendo da mezzo per consentire alle imprese, che altrimenti singolarmente non avrebbero avuto i requisiti, di partecipare alla gara.
L’AGCM, infatti, aveva rilevato una possibile ricaduta anticoncorrenziale dell’istituto che, in alcuni casi, avrebbe potuto portare ad una riduzione del numero dei partecipanti alla gara piuttosto che ad un loro incremento. Nonostante tali rilievi, la scelta del legislatore è orientata nel senso di consentire a imprese già di per sé in possesso dei requisiti di partecipazione di associarsi temporaneamente in vista della gara.
A sostegno di tale conclusione si è evidenziato che la funzione di apertura del mercato si può realizzare non solo dando la possibilità di sommare i requisiti a chi singolarmente non li possiede, ma anche attraverso la possibilità di ripartire i rischi e di concentrare le risorse.
L’ammissibilità del RTI sovrabbondante trova oggi ulteriore conferma nell’art. 97, comma 2, del codice che, nel disciplinare gli effetti sul raggruppamento della causa di esclusione che colpisce uno dei suoi partecipanti prevede, fra le varie opzioni, che il RTI possa rimanere in gara se estromette il partecipante inciso dalla causa di esclusione, purché riesca a conservare i requisiti di partecipazione anche senza quell’operatore economico, la cui presenza era dunque sovrabbondante.
4. Le cause di esclusione dei partecipanti a raggruppamenti.
A fini sistematici di chiarificazione il legislatore del nuovo codice ha collocato la disciplina sulle cause di esclusione dei partecipanti ai raggruppamenti nella parte dedicata alle cause di esclusione anziché in quella che si occupa in generale della figura dei raggruppamenti temporanei di imprese.
L’art. 97 del d.lgs. n. 36 del 2023 ha ammesso una generalizzata possibilità di “sostituzione” od “estromissione” del partecipante al RTI. Difatti il raggruppamento non viene escluso anche qualora un suo partecipante risulti interessato da una causa d’esclusione (automatica o non), se comunica alla P.A. il verificarsi di detta situazione e l’impresa raggruppata è stata estromessa dal RTI oppure se dimostra l’adozione di tutte le misure di self-cleaning necessarie (che saranno valutate dall’Amministrazione). Più in particolare:
- nel caso di una causa di esclusione pre-esistente, il RTI non è escluso dalla gara ove abbia comunicato tempestivamente “la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato” (art. 97, comma 2, D.Lgs. n. 36/2023);
- nel caso di una causa di esclusione sopravvenuta, il RTI non è escluso dalla gara qualora ne abbia tempestivamente comunicato alla stazione appaltante ed abbia provveduto all’estromissione dell’operatore attinto dalla causa di esclusione e/o alla sua sostituzione con un soggetto munito dei necessari requisiti, fermo restando l’immodificabilità dell’offerta (art. 97, commi 2 e 3, D.Lgs. n. 36/2023).
Essenziale, quindi, ai fini dell’ammissibilità del recesso (e/o della sostituzione) dell’impresa raggruppata attinta da una causa di esclusione è la tempestività della comunicazione, “da sottoporre alle specifiche e stringenti garanzie procedimentali e temporali previste dall’art. 97, comma 2” (Cons. Stato, Sez. V, 14.10.2024, n. 8214).
5. L‘ammissibilità delle modifiche additive del RTI
Ai sensi dell’art. 97, comma, 2, del D.Lgs. n. 36/2023 “Fermo restando l’articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata”.
Tale disposizione “conferma e amplia la disciplina già individuabile nel precedente codice degli appalti” (TAR Campania, sez. I, 4 ottobre 2024, n. 5211).
In tal modo, il Codice “amplia la possibilità di modifica dei concorrenti a struttura plurisoggettiva laddove, nell’introdurre la nozione di “sostituzione”, ammette la modifica del raggruppamento anche in via “aggiuntiva””.
Ciò a condizione che la modifica soggettiva del RTI non determini una modifica dell’offerta presentata in gara, di cui la norma prescrive espressamente l’immodificabilità sostanziale.
Il legislatore ha inteso spostare l’attenzione dal soggetto (il partecipante alla gara) all’oggetto della gara: ad essere immutabile è l’offerta, “mentre è consentito la modifica soggettiva, a condizione del rispetto dei requisiti di qualificazione” (TAR Campania, n. 5211/2024).
