Cons. Stato, Sez. V, 9.5.2024, n. 4165
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato è stato chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di un provvedimento di esclusione dalla gara, adottato a carico di un concorrente che aveva presentato un’offerta tecnica identica – dal punto di vista grafico e, secondo la stazione appaltante, anche da quello sostanziale – a quella presentata in gara da altro concorrente.
Per il Giudice di prime cure “l’accertamento di unicità del centro decisionale non è affidato unicamente al dato dell’identità del consulente incaricato della redazione delle offerte (comune a quattro dei cinque operatori collegati), bensì anche alle ulteriori (sostanziali e convergenti) circostanze per cui dette offerte espongono il medesimo “codice elaborato” ed inoltre le stesse, ivi inclusa quella dell’operatore di cui alla lett. e), presentano elementi di significativa sovrapponibilità redazionale. Tali indici di collegamento risultano per tabulas, non sono realmente controversi e, complessivamente intesi, risultano dotati quei caratteri di gravità, precisione e concordanza, oltreché di credibilità logica e giustificanti il provvedimento sub iudice”.
Riformando tale sentenza, il Consiglio di Stato ha in primo luogo dato atto che “i fini dell’esclusione, è sufficiente che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale”. A supporto, è stato richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’articolo 2359 Cod. civ., ovvero la sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” (secondo una formulazione comprensibilmente ampia) fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente, perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine (recependo un’indicazione fornita in modo netto dalla Corte di giustizia) è altresì necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto “[che] la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale”” (Consiglio di Stato, V sezione, 4 gennaio 2018, n. 58). Si è al riguardo precisato che “ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte […]” (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496)”. (Cons. Stato, sez. V. n. 353 del 2024)”.
Nondimeno, nel caso sottoposto al proprio scrutinio, il Consiglio di Stato ha ritenuto che “il percorso istruttorio svolto dalla stazione appaltante per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale non costituisce un’adeguata prova circa il fatto che la relazione di natura sostanziale tra i cinque operatori determini l’imputabilità delle loro offerte ad un unico centro decisionale”.
E ciò in quanto, dal punto di vista soggettivo, tra gli operatori “non esiste alcun rapporto formale, ai sensi dell’art. 2359 c.c.”.
Dal punto di vista oggettivo, il Supremo Consesso non ha ritenuto sufficiente la sola identità grafica delle relazioni tecniche, gravando sull’amministrazione l’onere altresì di dimostrare l’identità delle offerte anche sotto il profilo sostanziale. Onere della prova che, nel caso sottoposto al proprio scrutinio, il Consiglio di Stato non ha ritenuto raggiunto, poiché le due relazioni tecniche “pur descrivendo lo stesso servizio frutto della modalità operativa mutuata dalla società di ingegneria … vengono proposti ambiti applicativi diversi, per altri ancora l’una contiene soluzioni migliorative non proposte nell’altra”.
