Le riserve dell’appaltatore

Cosa sono le riserve?

La “riserva” – termine per convenzione declinato al plurale, forse presupponendosene una moltitudine – quale strumento caratteristico degli appalti pubblici, trova una compiuta posivitizzazione con il d.lgs. 36/2023 e, in particolare, con l’Allegato II.14, cui l’art. 115, co. 2 del Codice dei Contratti Pubblici rinvia per ciò che concerne le modalità ed i termini di iscrizione delle riserve.

Prima di tutto, però, occorre tentare di fornire una risposta all’inveterato interrogativo “che cos’è una riserva?”.

In proposito, possiamo dire che la “riserva” è lo strumento messo a disposizione – o, sarebbe meglio dire, imposto – dal legislatore all’appaltatore al fine di proporre le proprie contestazioni e richieste (economiche e non solo) nei confronti della committente nel corso dei lavori.

Iscrivere una riserva, dunque, non significa altro che formulare le proprie contestazioni e richieste sottoscrivendo gli atti contabili con la dicitura “con riserva”, provvedendo poi ad esplicitare il contenuto – ovvero le motivazioni – della “riserva” in calce agli atti contabili.

La disciplina delle riserve nel nuovo codice.

L’Allegato II.14 disciplina il regime delle riserve all’art. 7, il quale, tuttavia, non risponde al nostro interrogativo di partenza, indicando solamente quale sia la ratio o la funzione delle riserve nell’ottica della Committente. Si legge, difatti, che “In linea di principio, l’iscrizione delle riserve è finalizzata ad assicurare alla stazione appaltante, durante l’intera fase di esecuzione del contratto, il continuo ed efficace controllo della spesa pubblica, la tempestiva conoscenza e valutazione, sulla base delle risultanze contenute nel registro di contabilità, delle eventuali pretese economiche avanzate dall’appaltatore e l’adozione di ogni misura e iniziativa volte a evitare che i fondi impegnati si rivelino insufficienti”.

Prosegue l’art. 7 individuando le contestazioni o le richieste per le quali non è necessario osservare le sacralità che caratterizzano le riserve. In particolare, “non costituiscono riserve:

1. le contestazioni e le pretese economiche che siano estranee all’oggetto dell’appalto o al contenuto del registro di contabilità;
2. le richieste di rimborso delle imposte corrisposte in esecuzione del contratto di appalto;
3. il pagamento degli interessi moratori per ritardo nei pagamenti;
4. le contestazioni circa la validità del contratto
5. le domande di risarcimento motivate da comportamenti della stazione appaltante o da circostanza a quest’ultima riferibili;
6. il ritardo nell’esecuzione del collaudo motivato da comportamento colposo della stazione appaltante”.

Dunque, al ricorrere di tali richiamate ipotesi, non è necessario “iscrivere riserva”, ovvero – sostanzialmente – seguire il regime decadenziale ex lege stabilito.

Senza voler entrare troppo nello specifico, si osserva come desti non poche perplessità la previsione di cui alla lettera e)in quanto richiama proprio le ipotesi storicamente tipiche di riserva per il c.d. anomalo andamento dell’appalto, ovvero per illegittima protrazione dei termini di esecuzione. Ragion per cui, per esigenze di cautela e prudenza, anche in tali ipotesi si ritiene consigliabile continuare a formulare le contestazioni deducendole sub specie di riserva, con tutto ciò che ne consegue in ordine a tempi e modi di esplicitazione.

Quanto ai tempi di iscrizione delle riserve, il secondo comma dell’art. 7 prevede che “Le riserve sono iscritte a pena di decadenza sul primo atto dell’appalto idoneo a riceverle, successivo all’insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell’esecutore. In ogni caso, sempre a pena di decadenza, le riserve sono iscritte anche nel registro di contabilità all’atto della firma immediatamente successiva al verificarsi o al cessare del fatto pregiudizievole, nonché all’atto della sottoscrizione del certificato di collaudo mediante precisa esplicitazione delle contestazioni circa le relative operazioni. Le riserve non espressamente confermate sul conto finale si intendono rinunciate”.

Anche in questa formulazione normativa, le perplessità non mancano, facendo riferimento il legislatore al “primo atto dell’appalto idoneo a riceverle, successivo all’insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell’esecutore”. Invero, si osserva come la giurisprudenza che si è andata costantemente formando negli anni ha sempre sancito il principio di immediata iscrizione della riserva, motivo per cui, ancora una volta, pare opportuno consigliare agli operatori economici la massima cautela, ovvero provvedere all’iscrizione della riserva sul primo atto contabile idoneo successivo all’insorgenza dell’evento di danno.

Sottoscritto l’atto contabile con la dicitura “con riserva”, il nuovo codice non individua il termine entro il quale l’esplicitazione della contestazione debba avvenire. Si ritiene, tuttavia, opportuno dare continuità a quanto previsto dall’art. 191 del d.P.R. 207/2010, il quale imponeva all’Appaltatore di esplicitare la riserva entro 15 gg. dalla data in cui l’atto contabile era stato sottoscritto con riserva.

Si è parlato di sacralità del procedimento che caratterizza le riserve, non solo in ragione dei sopra indicati termini decadenziali per l’iscrizione, ma anche in virtù della specificità di contenuto ex lege prescritto. Dispone, invero, il secondo periodo del comma 2 dell’art. 7 che “Le riserve devono essere formulate in modo specifico e indicare con precisione le ragioni sulle quali si fondano”. L’articolo prosegue prevedendo che “le riserve devono contenere a pena di inammissibilità:

1. la precisa quantificazione delle somme che l’esecutore ritiene gli siano dovute. La quantificazione della riserva è effettuata in via definitiva, senza possibilità di successive integrazioni o incrementi rispetto all’importo iscritto, salvo che la riserva stessa sia motivata con riferimento a fatti continuativi;
2. l’indicazione degli ordini di servizi, emanati dal direttore dei lavori o dal direttore dell’esecuzione, che abbiano inciso sulle modalità di esecuzione dell’appalto;
3. le contestazioni relative all’esattezza tecnica delle modalità costruttive previste dal capitolato speciale d’appalto o dal progetto esecutivo;
4. le contestazioni relative alla difformità rispetto al contratto delle disposizioni e delle istruzioni relative agli aspetti tecnici ed economici della gestione dell’appalto;
5. le contestazioni relative alle disposizioni e istruzioni del direttore dei lavori o del direttore dell’esecuzione che potrebbero comportare la responsabilità dell’appaltatore o che potrebbero determinare vizi o difformità esecutive dell’appalto”.

La previsione di cui alla lettera a) sancisce l’impossibilità di integrare o incrementare una domanda già formulata, senza tuttavia precludere all’appaltatore la facoltà di “aggiornare” una riserva già iscritta, i cui effetti lesivi si siano aggravati per effetto della protrazione nel tempo dell’evento pregiudizievole.

Le riserve per “fatti continuativi”.

L’ipotesi sopra descritta richiama quelli che vengono definiti “fatti continuativi”, ovvero l’ipotesi in cui vi sia un evento pregiudizievole che si protrae nel tempo, foriero di un progressivo pregiudizio in capo all’appaltatore. La particolarità di tali ipotesi risiede nella possibile non immediata percezione della potenzialità dannosa del pregiudizio conseguente.

In particolare si fa riferimento ai casi in cui l’Appaltatore non subisce – o non percepisce – un pregiudizio dal singolo evento che si verifica, bensì dalla concatenazione di eventi o dalla serie causale innestata dal primo evento di danno.

In questi casi, di “fatti continuativi” per l’appunto, non essendo il pregiudizio percepibile dall’appaltatore già con il verificarsi del primo evento, la giurisprudenza costantemente ritiene che l’onere di iscrizione della riserva diventi cogente allorchè la potenzialità dannosa – dei fatti – assuma connotati obiettivamente apprezzabili.

È evidente che in tali circostanze la partita che vedrà contrapposti appaltatore e committente si giochi sul terreno dell’individuazione del momento in cui possano dirsi obiettivamente apprezzabili i pregiudizi derivanti dagli eventi accaduti. Ragion per cui – ancora una volta – pare opportuno raccomandare la massima cautela agli operatori economici, raccomandando di anticipare il più possibile l’iscrizione della riserva, anche nella fase in cui il pregiudizio risulti ancora del tutto potenziale, non avendo manifestato appieno la propria lesività.