Indice: 1. La definizione – 2. L’introduzione dell’avvalimento nell’ordinamento nazionale – 3. Il contratto di avvalimento e le tipologie di avvalimento: avvalimento operativo e di garanzia – 4. – Le novità nel nuovo codice dei Contratti e l’avvalimento “premiale”
1. La definizione
L’avvalimento è un istituto di matrice euro-unitaria finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, il quale consente alle imprese non munite dei requisiti partecipativi di usufruire delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese qualificate. Nato dall’elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia (Corte giust. CE, 14.4.1994, in C-389/92; Corte giust. 2.12.1999, in C-176/1998), è un istituto di soccorso che – a differenza del subappalto – opera nella fase pubblicistica della gara e ha come finalità quella di consentire agli operatori economici, in ossequio al principio della libera concorrenza, di partecipare alle gare indette dalle stazioni appaltanti pur non possedendo formalmente determinati requisiti attraverso il prestito degli stessi dal soggetto avvalso che li possiede.
Si tratta di un istituto di carattere generale, espressione di un principio di fonte comunitaria, applicabile a prescindere da espresse previsioni nel bando e che non può trovare limitazioni se non previste dalla legge. La ratio dell’istituto va ricercata nel principio eurounitario secondo cui bisogna assicurare la più ampia partecipazione del sistema delle imprese al mercato delle grandi commesse pubbliche, consentendo alle imprese minori l’interscambio dei requisiti mediante il superamento dei rigidi meccanismi delle aggregazioni imprenditoriali.
2. L’introduzione dell’avvalimento nell’ ordinamento nazionale
L’introduzione nel nostro ordinamento dell’avvalimento è opera del d.lgs. 163/2006, con il quale il legislatore ha inteso tutelare principalmente la posizione della stazione appaltante in caso di ricorso all’istituto in questione, rafforzando i principi di trasparenza e concorrenzialità, al fine di prevenire rischi d’inquinamento delle gare. A tal fine l’art. 49, comma 1, statuiva che il concorrente “in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”. Successivamente, con l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, in attuazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, sono stati ampliati gli orizzonti applicativi dell’avvalimento. L’articolo 89, comma 1, del previgente Codice dei contratti prevedeva infatti che: “l’operatore economico, singolo o raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 84, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche di partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.
Oggi l’istituto è disciplinato dall’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, il quale lo definisce come “l contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti” (comma 1).
3. Il contratto di avvalimento e le tipologie di avvalimento: avvalimento operativo e di garanzia
Il contratto di avvalimento rientra nel novero dei contratti atipici in quanto manca di una specifica disciplina legale. Tale inquadramento ha trovato conferma nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, il quale ha affermato che il contratto di avvalimento presenta tratti propri del mandato e dell’appalto di servizi, in quanto l’impresa ausiliaria pone a disposizione di quella partecipante la propria “azienda”, intesa nell’accezione dell’articolo 2555 c.c. quale “complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa” (cfr. Const. Stato, Sez. V, 20.12.2019, n. 8655). Peraltro la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire che, per superare il controllo di meritevolezza ex art. 1322 c.c. il contratto atipico di avvalimento deve essere necessariamente caratterizzato dalla ricerca di una qualche forma di utilità economico-patrimoniale da parte dell’ausiliario, utilità che può manifestarsi tanto nella previsione di un corrispettivo a suo beneficio, quanto nella sussistenza in capo a questo di un diverso interesse economico-patrimoniale, diretto o indiretto, alla conclusione dell’accordo (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 16.11.2016, n. 11385).
Essendo l’istituto volto alla garanzia del favor partecipationis contemperato dalla necessità per l’amministrazione di garanzie concrete sulla capacità degli operatori, il contratto di avvalimento non può avere un contenuto generico ed indefinitocon riferimento alla costruzione del rapporto obbligatorio. Pertanto, nel contratto di avvalimento dovrà essere previsto l’obbligo concreto ed effettivo dell’ausiliario di mettere a disposizione diretta della partecipante le risorse tecnico-operative o finanziare necessarie di cui l’operatore economico è sprovvisto.
Sul punto, occorre tuttavia chiarire che il contenuto del contratto di avvalimento si atteggia diversamente a seconda che venga in rilievo l’avvalimento c.d. di garanzia o l’avvalimento c.d. operativo.
L’avvalimento c.d. di garanziaricorre nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante delle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto di appalto, anche in caso di inadempimento (Cons. Stato, Sez. III, 7.7.2015, n. 3390 del; Id. Sez. III, 17.7.2014, n. 1216): tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di carattere economico- finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico.
L’avvalimento c.d. tecnico operativo, invece, ricorre nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto di requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali vi rientra la dotazione di personale. Orbene, mentre nel primo caso non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali, ma è sufficiente che dalla suddetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperenziale (Cons. Stato, Sez. V, n. 5429 del 22/11/2017; n. 4973 del 30/10/2017; n. 3422 del 11/07/2017), nel caso dell’avvalimento tecnico operativo il contratto deve invece sempre indicare in modo specifico le risorse determinate messe a disposizione dell’impresa ausiliata: di talché è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 5423 del 22/12/2016; TAR Cagliari, Sez. II, n. 254 del 7/04/2023).
4. – Le novità nel nuovo codice dei Contratti e l’avvalimento “premiale”
Una delle principali novità del d.lgs. 36/2023 consiste nell’ammissibilità del ricorso all’avvalimento anche per ottenere un punteggio più elevato, grazie ai requisiti prestati dalla ditta ausiliaria. Si tratta, in questo ultimo caso, di un “avvalimento premiale”, con il limite del divieto di partecipazione alla medesima gara della ausiliaria e della ausiliata, e con l’obbligo per ditta ausiliaria di possedere sia i requisiti generali che quelli specifici.
Al comma 4 dell’art. 104 del nuovo codice, infatti, si richiede all’operatore economico che allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento di specificare se intenda avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta. Viene così superato il divieto, individuato nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento meramente premiale, finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta negoziale.
Secondo la giurisprudenza pronunciatasi in vigenza del d.lgs. 50/2016, infatti, l’avvalimento “premiale” poteva essere consentito solo qualora lo scopo principale del contratto fosse quello di ottenere anche (e soprattutto) dei requisiti di “partecipazione”, con possibilità che gli stessi, permettessero poi di realizzare un maggior punteggio qualitativo (ex multis Cds, Sez. V, n. 2526 del 25/03/2021; TAR Sicilia, Palermo, Sez. II n. 2378 del 25/07/2022). L’ultimo comma dell’art. 104, tuttavia, puntualizza che, nei soli casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione. Infine, occorre evidenziare sul punto che, secondo la recente giurisprudenza, le disposizioni dettate dal legislatore in merito all’avvalimento premiale “puro” di cui all’art. 104, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023, hanno un evidente carattere innovativo, con la conseguenza che non può essere predicata la loro interpretazione retroattiva, estesa anche alle gare già bandite e svolte sotto il regime del pregresso codice appalti (Cfr. TAR Campania, Napoli, 4.8.2023, n. 4756).
