TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 12 dicembre 2023, n. 3738
La giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto che l’obbligo di sopralluogo sia preordinato a consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto, con funzione strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e alla miglior valutazione degli interventi da effettuare (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 gennaio 2021 n. 575; Cons. Stato, III, 12 ottobre 2020, n. 6033; VI, 23 giugno 2016, n. 2800; IV, 19 ottobre 2015, n. 4778).
Con la sentenza in commento, il TAR Sicilia si è espresso sulla legittimità di un Disciplinare di gara nella parte in cui veniva previsto che i concorrenti effettuassero un sopralluogo obbligatorio, entro otto giorni dalla scadenza del termine di partecipazione alla gara.
Per il ricorrente, la fissazione di un termine tanto esiguo, vincolando al suo rispetto la possibilità di presentare domanda di partecipazione, collideva con il favor partecipationis, peraltro introducendo un requisito di partecipazione non previsto dal Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023). La ricorrente si doleva anche della presunta violazione dei principi in materia di soccorso procedimentale, tenuto conto che la stazione appaltante avrebbe potuto consentire comunque il sopralluogo dopo la richiesta.
Il TAR siciliano ha respinto il motivo di ricorso, richiamandosi principalmente all’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante nella definizione dei termini di presentazione delle offerte.
Decisivo, per il Giudice siciliano, è l’art. 92, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023, laddove prevede che “le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”.
Per il TAR, “tenuto conto di quanto previsto dalle suddette disposizioni, deve ritenersi che – nell’esercizio della propria discrezionalità – l’amministrazione appaltante abbia considerato “indispensabile alla formulazione dell’offerta” fissare un termine per il sopralluogo, il quale è stato indicato nel disciplinare di gara quale adempimento obbligatorio … Valorizzando l’indispensabilità della “visita dei luoghi” ai fini dell’offerta, in applicazione di quanto previsto dal predetto art. 92, co. 1, la stazione appaltante ha così individuato un tempo ritenuto “necessario” per consentirne l’espletamento”, ritenendo che tale termine “sia da ritenersi congruo, e sottintenda una valutazione di opportunità, legata alla tempistica dell’intera procedura di affidamento, che questo Tribunale potrebbe sindacare solo ove manifestamente illogica o irragionevole”.
L’interpretazione fatta propria nella sentenza in commento non è, tuttavia, univoca. All’orientamento espresso dal TAR siciliano se ne oppone, infatti, uno di segno contrario, alla cui stregua la previsione della lex di gara che prescriva il sopralluogo a pena di esclusione deve essere intesa “in senso restrittivo, oltre che reso coerente con il favor partecipationis alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come comportante l’esclusione per il solo mancato sopralluogo e non anche in caso di sopralluogo ritardato, come avvenuto nel caso di specie; situazione, questa, che può riverberarsi sulla adeguata formulazione dell’offerta e non sulla partecipazione del concorrente alla procedura di gara” (Cons. Stato, Sez. V, 19 gennaio 2021, n. 575), potendo tale ritardo semmai avere riflessi “sulla adeguata formulazione dell’offerta”, ma non certo “sulla partecipazione del concorrente alla procedura di gara”.
In base a tale orientamento, la sanzione escludente in caso di ritardata presentazione della domanda di sopralluogo si porrebbe in frontale violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016, in omaggio al quale “il principio di tassatività delle cause di esclusione impedisce l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali e con l’esigenza di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sugli operatori economici, riconoscendo giuridico rilievo all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa impedisca il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta” (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 27.2.2018, n. 1202).
Peraltro, va anche segnalato che una parte della giurisprudenza amministrativa ha finanche messo in dubbio la legittimità della clausola di gara che prescriva – a pena di esclusione – l’obbligo di sopralluogo, trattandosi di “una specifica causa di esclusione non contemplata dal Codice dei contratti pubblici” (Cons. Stato, Sez. V, 18.3.2021, n. 2355).
