Cons. St., Sez. V, 9 ottobre 2023, n. 8761
Il subappalto c.d. “necessario” o “qualificante” consente di partecipare alle gare pubbliche anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative alle lavorazioni, a condizione che essi assumano il preciso impegno ad affidare le lavorazioni cui il requisito di qualificazione si riferisce a imprese in possesso delle pertinenti qualificazioni.
Dal subappalto “necessario” deve invece essere tenuto distinto il subappalto c.d. “facoltativo”, che ricorre quando il partecipante è in possesso della qualificazione richiesta per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto ma decide comunque di affidarle ad altri: in questo caso, dunque, il subappalto rappresenta per l’operatore economico una facoltà, non una via necessitata per svolgere il servizio.
Pur essendo un istituto di origine giurisprudenziale, il subappalto necessario ha trovato disciplina normativa nell’art. 109 del dpr n. 207/2010, poi abrogato e sostituito dall’art. 12 del dl 28 marzo 2014 n. 47, il cui secondo comma (rimasto in vigore in una normativa quasi totalmente abrogata) lettera a) recita che: “l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”.
Nel caso sottoposto al proprio scrutinio, con la sentenza n. 8761 del 2023 il Consiglio di Stato è stato chiamato a pronunciarsi sulla legittimità del ricorso al subappalto necessario – per sopperire ad un difetto di qualificazione – da parte di un raggruppamento temporaneo di imprese che, in sede di partecipazione alla gara, aveva dichiarato di volersi avvalere del subappalto genericamente, senza specificarne il carattere qualificante e senza assumere i correlativi oneri.
Ebbene, richiamando una costante giurisprudenza, il Consiglio di Stato ha chiarito che “L’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà̀ di avvalersi del subappalto c.d. necessario (…) in quanto nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà̀ dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì̀ una delle modalità̀ di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche”.
Pertanto, nel caso di specie, i giudici di Palazzo Spada hanno respinto il motivo di ricorso adducendo l’assenza di una manifestazione di volontà, da parte dell’operatore economico, in merito all’intenzione di utilizzare i requisiti del subappaltatore al fine di soddisfare i requisiti richiesti dalla lex specialis in relazione alla categoria superspecialistica a qualificazione necessaria OS21.
