Indice: 1. La digitalizzazione come punto di approdo dell’e-procurement – 2. I principi e i diritti digitali nel nuovo Codice – 3. L’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale – 4. La Banca dati nazionale dei contratti pubblici e il FVOE. – 5. L’utilizzo di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici
1. La digitalizzazione come punto di approdo dell’e-procurement
Le nuove tecnologie digitali stanno trasformando in modo radicale la fisionomia dell’amministrazione pubblica, indiscutibilmente contribuendo al complessivo miglioramento della qualità della funzione amministrativa.
Per descrivere il nuovo volto dell’amministrazione pubblica si è parlato di “Amministrazione 4.0”, che si caratterizza per la contemporanea emersione di due ordini di fenomeni: da un lato, la dilatazione delle coordinate spazio-temporali, quale conseguenza dell’uso massiccio delle ICT e, dall’altro, la progressiva automatizzazione procedimentale, per effetto del dirompente ingresso degli algoritmi all’interno del procedimento amministrativo.
Tale processo di digitalizzazione – sino ad ora proceduto in maniera lenta e discontinua, soprattutto in Italia – ha registrato una energica accelerata durante l’emergenza pandemica da Covid-19, in concomitanza con la quale le autorità pubbliche hanno sperimentato un elevato numero di tecnologie e pratiche digitali avanzate. Successivamente un impulso decisivo all’implementazione delle tecnologie digitali in ambito amministrativo è stato recato dal Piano nazionale di ripresa e resilienza, di cui la digitalizzazione costituisce uno dei pilastri portanti.
In questo solco si inserisce anche il nuovo Codice degli appalti (D.Lgs. n. 36/2023), il quale ha dedicato un’apposita parte (la parte II) alla digitalizzazione dell’affidamento e della successiva gestione dei contratti pubblici, al dichiarato obiettivo di informatizzare l’intero ciclo-vita dei contratti pubblici.
2. I principi e i diritti digitali nel nuovo Codice degli appalti
Il primo comma dell’art. 19 del Codice sancisce che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti ad assicurare la digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti, dalla fase di programmazione, all’affidamento sino all’esecuzione del contratto ed alla relativa ultimazione, nel rispetto dei principi di neutralità tecnologica, di trasparenza, nonché di protezione dei dati e di sicurezza informatica.
A tale principio si accompagna il principio di unicità dell’invio (once only), in forza del quale ciascun dato è fornito «una sola volta a un solo sistema informativo» e non può essere richiesto da altri sistemi o banche dati. Presupposto affinché il principio dell’unicità dell’invio possa operare è, ovviamente, che le diverse banche dati siano tra di loro interoperabili e che siano impostate in modo da consentire l’effettivo scambio dei “flussi informativi”.
Alla digitalizzazione – tendenzialmente completa – del ciclo di vita dei contratti pubblici, si accompagna la consapevolezza dell’importanza di assicurare la sicurezza dell’infrastruttura tecnologica. A questo proposito, il comma 5 dell’art. 19 pone in capo sia alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti che agli operatori economici l’obbligo di adottare idonee misure tecniche ed organizzative a presidio della sicurezza informatica. Significativamente, il Codice pone altresì l’accento sull’importanza del fattore educativo all’interno delle singole p.a, ponendo a carico delle stazioni appaltanti l’onere di assicurare l’idonea formazione del personale addetto e di garantirne il costante aggiornamento.
La sfida della digitalizzazione richiede, infatti, non solo l’acquisto di dispositivi e di software, ma anche la formazione e l’aggiornamento del personale addetto che dovrà gestire le nuove procedure digitali. Da ciò scaturisce l’esigenza che a tale qualificazione si provveda non attraverso sporadiche iniziative, bensì garantendo un’azione mirata, soprattutto attraverso attività di formazione e di costante aggiornamento, adeguate alla rapidità dell’evoluzione digitale: azioni che divengono, quindi, espressione di principi generali che l’amministrazione deve considerare anche in sede di contrattazione.
Nell’ottica di assicurare – quale contro-bilanciamento alla tendenziale dematerializzazione delle procedure – la più ampia “visibilità” dell’azione amministrativa, il Codice pone l’accento sugli obblighi di trasparenza e di tracciabilit posti a carico delle stazioni appaltanti: ai sensi del comma 6 dell’art. 19, «le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la tracciabilità e la trasparenza delle attività svolte, l’accessibilità ai dati e alle informazioni, la conoscibilità dei processi decisionali automatizzati e rendono le piattaforme utilizzate accessibili nei limiti di cui all’articolo 35».
Il successivo art. 20 (rubricato “Principi in materia di trasparenza”) specifica che – fermi restando gli obblighi di pubblicità legale – le stazioni appaltanti sono tenute a pubblicare tutti gli atti della procedura indicati al successivo art. 28 del Codice nella sezione Amministrazione trasparente nonché a trasmetterli all’ANAC per la pubblicazione nella propria Banca Dati dei contratti pubblici.
Tuttavia, nel Codice – aldilà delle prerogative dell’accesso agli atti e degli obblighi di pubblicazione – non viene chiarito esattamente come debbano declinarsi gli obblighi delle stazioni appaltanti di assicurare la “conoscibilità dei processi decisionali automatizzati”.
Assurge a principio di carattere generale il principio di automatizzazione delle procedure: ai sensi del comma 7 dell’articolo 19, ove possibile e in relazione al tipo di procedura oggetto di affidamento, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti a ricorrere a procedure automatizzate di valutazione delle offerte.
3. L’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale
Secondo quanto previsto dal Codice, la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici deve avvenire nell’ambio di un apposito ecosistema digitale, l’e-procurement, il quale comprende le piattaforme ed i servizi digitali infrastrutturali e le piattaforme di approvvigionamento digitale utilizzate dalle stazioni appaltanti.
Con l’implementazione delle piattaforme digitali, il Codice dà attuazione alle linee programmatiche contenute nel Piano Triennale per l’informatica nella Pubblica amministrazione per il 2020-2022, il quale annovera – tra le sei componenti strategiche – proprio l’implementazione delle piattaforme tecnologiche da parte della p.A. L’utilizzo di tale supporto tecnologico – secondo l’AgID – può consentire di migliorare notevolmente l’efficienza e di generare risparmi economici, favorendo la semplificazione e la riduzione degli oneri amministrativi a carico di imprese, professionisti e cittadini e di stimolare la creazione di nuovi servizi digitali.
Con il termine «piattaforme ed i servizi digitali infrastrutturali», il Codice fa riferimento a l’insieme di infrastrutture e servizi tecnologici che consentono: a) la redazione o l’acquisizione di atti in formato nativo digitale b) la pubblicazione e la trasmissione degli atti in formato nativo digitale; c) l’accesso elettronico alla documentazione di gara; d) la presentazione del documento unico di gara in formato digitale e l’interoperabilità con il fascicolo virtuale dell’operatore economico; e) la presentazione delle offerte; f) l’apertura e la conservazione del fascicolo di gara in modalità digitale; g) il controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie.
Il secondo elemento costituivo dell’ecosistema digitale è rappresentato dalle piattaforme di approvvigionamento, specificatamente disciplinate dall’art. 25 del Codice.
Ai sensi di tale norma, le piattaforme di approvvigionamento digitale sono costituite dall’insieme dei servizi e dei sistemi informatici, interconnessi e interoperanti, utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti per svolgere una o più attività di cui al ciclo di vita dei contratti pubblici e per assicurare la piena digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici.
Per quanto riguarda i requisiti tecnici delle piattaforme di approvvigionamento digitale, essi sono rinviati ad un apposito atto dell’AgiD da adottare d’intesa con l’ANAC e la Presidenza del Consiglio dei ministri entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore del codice. Le piattaforme – che possono essere progettate e gestite sia da soggetti pubblici che privati – dovranno essere oggetto di un’apposita certificazione, le cui modalità sono stabilite dal provvedimento dell’AgiD. Non sembra evincersi, da quanto previsto dal Codice, che le stazioni appaltanti debbano necessariamente utilizzare piattaforme certificate. Nondimeno, però, la certificazione delle piattaforme consente l’integrazione delle piattaforme con i servizi della Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
4. La Banca dati nazionale dei contratti pubblici e il FVOE
L’art. 23 del Codice prevede l’istituzione di un’apposita Banca dati digitale dei contratti pubblici, assegnata alla titolarità esclusiva dell’ANAC, che ne sviluppa e gestisce i servizi.
La norma non chiarisce con esattezza quali dati devono confluire nella Banca dati, limitandosi a specificare che «con proprio provvedimento l’ANAC individua le informazioni che le stazioni appaltanti sono tenute a trasmettere alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici attraverso le piattaforme telematiche di cui all’articolo 25».
Di estremo rilievo è la previsione di interoperabilità della Banca dati con le piattaforme di approvvigionamento utilizzate dalle stazioni appaltanti, con il portale dei soggetti aggregatori nonché con la piattaforma digitale nazionale dei dati di cui all’art. 50-ter del D.Lgs. n. 82/2005 e con tutte le altre piattaforme e banche dati dei vari soggetti pubblici coinvolti a vario titolo nell’attività relativa al ciclo di vita dei contratti pubblici.
L’interoperabilità della Banca dati è ribadita anche al comma 4 della disposizione, alla cui stregua «La Banca dati nazionale dei contratti pubblici rende disponibili mediante interoperabilità i servizi e le informazioni necessari allo svolgimento delle fasi dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici, anche per quanto previsto dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33».
La norma fa un espresso obbligo alle stazioni appaltanti e agli altri soggetti pubblici coinvolti nel ciclo di vita del contratto di svolgere tutte le attività necessarie a garantire l’interoperabilità dei dati. In caso di inadempienza, l’ANAC effettua una segnalazione ad AgID per l’esercizio dei poteri sanzionatori di cui all’articolo 18-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.
Inoltre, l’omissione di informazioni richieste, il rifiuto o l’omissione di attività necessarie a garantire l’interoperabilità delle banche dati coinvolte nel ciclo di vita dei contratti pubblici costituisce violazione di obblighi di transizione digitale punibili ai sensi dell’articolo 18-bis del CAD.
Presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici viene gestito e conservato il Fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE), disciplinato dall’art. 24 del Codice.
Il Fascicolo virtuale – che ricalca, pur con importanti novità il “vecchio” PASSOE – consente alla stazione appaltante di verificare l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 94 del Codice nonché i dati e i documenti relativi ai criteri di selezione delle offerte che l’operatore economico inserisce.
Un importante novità rispetto al PASSOE di cui al D.Lgs. n. 50/2016 è rappresentato dall’automatico aggiornamento del Fascicolo: secondo quanto previsto dal comma 2 dell’art. 24 «i dati e i documenti contenuti nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, nei termini di efficacia di ciascuno di essi, sono aggiornati automaticamente mediante interoperabilità e sono utilizzati in tutte le gare in cui l’operatore economico partecipa».
In tale fascicolo dovrebbero automaticamente confluire anche le certificazioni e le informazioni rilevanti ai sensi dell’art. 94 del Codice formate e/o detenute da altre amministrazioni pubbliche. Ai sensi comma 3 dell’art. 24, infatti, «e amministrazioni competenti al rilascio delle certificazioni o delle informazioni di cui all’articolo 94 garantiscono alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici … la disponibilità in tempo reale delle informazioni e delle certificazioni digitali necessarie ad assicurare l’intero ciclo di vita digitale di contratti pubblici».
5. L’utilizzo di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici
Per migliorare l’efficienza le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, il Codice impone agli enti appaltanti, ove possibile, di «automatizzare le proprie attivit ricorrendo a soluzioni tecnologiche, ivi incluse l’intelligenza artificiale e le tecnologie di registri distribuiti, nel rispetto delle specifiche disposizioni in materia».
Nell’acquisto o nello sviluppo di soluzioni automatizzate, la stazione appaltante è in ogni caso tenuta a mettere a disposizione dei concorrenti, o dei soggetti comunque interessati, il codice sorgente, la relativa documentazione nonché di ogni altro elemento utile a comprenderne le logiche di funzionamento.
In secondo luogo, il Codice impone alle stazioni appaltanti che facciano ricorso a procedure – in tutto o in parte – automatizzate di inserire negli atti di indizione delle gare clausole volte ad assicurare le prestazioni di assistenza e manutenzione necessarie alla correzione degli errori e degli effetti indesiderati derivanti dall’automazione.
Nell’utilizzo delle procedure automatizzate, il Codice impone alle stazioni appaltanti di rispettare una serie di principi. In primo luogo, il Codice sancisce il principio «di conoscibilità e comprensibilità», per cui ogni operatore economico ha diritto a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e, in tal caso, a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata. Inoltre, viene stabilito il principio di «non esclusività della decisione algoritmica», per cui comunque esiste nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatizzata. Ultimo principio è quello di «non discriminazione algoritmica»: per cui il titolare mette in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di impedire effetti discriminatori nei confronti degli operatori economici.
Ai sensi del comma 4 della disposizione, inoltre, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano ogni misura tecnica e organizzativa atta a garantire che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati e sia minimizzato il rischio di errori, nonché a impedire effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche sulla base della nazionalità, dell’origine etnica, delle opinioni politiche, della religione, delle convinzioni personali, dell’appartenenza sindacale, dei caratteri somatici, dello status genetico, dello stato di salute, del genere o dell’orientamento sessuale.
6. Conclusioni
Il settore degli appalti pubblici viene interessato da una serie di ambiziosi interventi di riforma, che riguardano sia l’educazione digitale del personale che la definizione, e la successiva gestione, delle procedure d’acquisto. Sotto quest’ultimo profilo la trasformazione digitale coinvolge l’intero ciclo di vita degli acquisti pubblici: la redazione degli atti di gara, la gestione del fascicolo informatico, lo scambio delle comunicazioni, l’accesso ai documenti, lapresentazione delle offerte e la fatturazione elettronica sono oggetto di una progressiva riforma ispirata tanto alla semplificazione amministrativa e alla riduzione degli oneri burocratici, quanto all’incremento della competitività del mercato.
La digitalizzazione garantirà l’inviolabilità e segretezza delle offerte nonché la tracciabilità di tutte le operazioni di gara con conseguente riduzione dei rischi connessi alle modalità di svolgimento delle procedure “analogiche” e correlativa riduzione dei contenziosi afferenti a criticità di carattere operativo (danneggiamento dei plichi; integrità e corretta conservazione delle buste; intangibilità e segretezza delle offerte etc.).
Numerosi sono, inoltre, i vantaggi anche per l’attuazione della trasparenza amministrativa, sia nella prospettiva di una conoscenza immediata delle informazioni e dei dati riguardanti le stazioni appaltanti e gli operatori economici che ai fini dell’adempimento degli obblighi di pubblicazione sui siti istituzionali gravanti in capo alle amministrazioni, garantendo una maggiore completezza, tempestività ed accessibilità delle informazioni oggetto di pubblicazione.
D’altro canto, l’ingresso della digitalizzazione nel sistema di acquisti della p.a. non può andare a detrimento della trasparenza amministrativa, a tutela sia degli operatori coinvolti che delle stesse esigenze di buon andamento amministrativo. Di qui la necessità che la digitalizzazione degli appalti pubblici venga implementata assicurando, al contempo, la piena trasparenza ed accessibilità dell’azione amministrativa.
