Indice: 1. – Inquadramento generale – 2. Il calcolo della soglia – 3. Le disposizioni applicabili ai contratti sotto-soglia e l’interesse transfrontaliero – 4. – Le procedure applicabili agli appalti sotto-soglia
1. Inquadramento generale
L’individuazione delle soglie europee e il regime degli affidamenti di valore inferiore alle suddette soglie sono frequentemente oggetto di dibattito tra gli operatori del settore.
Da un lato, infatti, vi è l’esigenza di accelerare le procedure di affidamento per gli appalti di valore inferiore alle soglie europee, dall’altro vi é l’esigenza di garantire comunque, anche per tali contratti, il rispetto dei principi di legalità e di concorrenza nel mercato, al fine di evitare lo sviluppo di pratiche corruttive e clientelari.
L’importanza del tema si spiega alla luce del fatto che l’applicazione della disciplina europea sulle procedure di affidamento dei contratti pubblici, dettata da ultimo dalle direttive del 2014, è stata tradizionalmente circoscritta ai soli contratti che, superando una certa soglia di valore economico, hanno una rilevanza anche al di fuori dei confini dei singoli Stati membri.
La disciplina sulle soglie, infatti, ha la funzione di delimitare con precisione l’ambito oggettivo di applicazione delle disposizioni del Codice attuative delle direttive europee
Il tema deve essere affrontato tenendo presente i numerosi interventi legislativi che si sono succeduti in materia nell’arco di pochi anni.
La disciplina europea sulle soglie di affidamento è stata recepita dal legislatore nazionale dapprima agli artt. 28 (per i settori ordinari) e 215 (per i settori speciali) del d.lgs. n. 163 del 2006 (in attuazione delle direttive del 2004), e, successivamente all’emanazione delle direttive del 2014, dagli artt. 35 (per i settori ordinari) e 114 (per i settori speciali) del d.lgs. n. 50 del 2016 e, in seguito all’emanazione del nuovo codice appalti, dagli artt. 14 e 48 e ss. del d.lgs. 36/2023.
2. Il calcolo della soglia
Come recita il primo considerando della direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, che abroga la precedente direttiva del 2004, “L’aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità degli Stati membri deve rispettare i principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore a una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni per coordinare le procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti in modo da garantire che a tali principi sia dato effetto pratico e che gli appalti pubblici siano aperti alla concorrenza”.
Dal tenore di tale premessa emerge chiaramente che il legislatore europeo, se da un lato è certamente intervenuto al fine di aprire la disciplina degli appalti pubblici al mercato e dunque alla concorrenza, dall’altro ha consapevolmente delimitato, in una sorta di self restraint, l’ambito oggettivo di tale disciplina ai soli contratti il cui valore economico superi una determinata soglia.
Si pone, dunque, il problema dell’individuazione di tale soglia.
Il legislatore nazionale, con il d.lgs. n. 50 del 2016, ha da un lato conservato una pluralità di soglie diverse a seconda che si versi nei c.d. settori ordinari o nei c.d. settori speciali e, dall’altro, ha introdotto una differenziazione di soglia a seconda della natura dell’amministrazione aggiudicatrice.
Tale scelta è stata successivamente confermata anche dal nuovo codice degli appalti pubblici, il d.lgs. n. 36/2023. Più precisamente, ai sensi dell’art. 14, comma 1, le soglie di rilevanza europea per l’applicazione del codice sono: a) euro 5.538.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni; b) euro 143.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali indicate nell’allegato I alla direttiva 2014/24/UE; se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da stazioni appaltanti operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell’allegato III alla direttiva 2014/24/UE; c) euro 221.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti sub-centrali; questa soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, quando gli appalti concernono prodotti non menzionati nell’’allegato III alla direttiva 2014/24/UE; d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati elencati all’allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE.
Nei settori speciali, invece, le soglie sono: a) euro 5.538.000 per gli appalti di lavori; b) euro 443.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione; c) euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e assimilati elencati nell’allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE.
Tali soglie, inoltre, sono soggette a revisione periodica ad opera della Commissione Europea.
Quanto al calcolo del valore, il legislatore dedica a tale argomento una buona parte dell’art. 14 del d.lgs. n. 36/2023.
In base a quanto disposto dal comma 4, il calcolo dell’importo stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), valutato dalla stazione appaltante. Tale calcolo deve tenere conto dell’importo massimo stimato, comprese eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabilite nei documenti di gara. In aggiunta l’amministrazione, quando prevede premi o pagamenti per gli offerenti, ne deve tenere conto nel calcolo dell’importo stimato dell’appalto.
Alla luce del tenore di tale disposizione emerge chiaramente che ciò che rileva ai fini della stima non è l’oggetto attuale dell’affidamento ma le sue potenzialità di crescita, sia in termini di dimensioni quantitative della prestazione originariamente affidata che in termini di durata.
3. Le disposizioni applicabili ai contratti sotto- soglia e l’interesse transfrontaliero
Il nuovo codice appalti, nell’introdurre una disciplina comune applicabile ai contratti sotto-soglia, riserva una particolare attenzione ai contratti di affidamento di interesse transfrontaliero certo.
In linea generale, il d.lgs. 36/2023 impone il rispetto dei principi di cui al libro I, parti I e II anche ai contratti inferiori alle soglie comunitarie. Si tratta: dei principi di carattere generale di cui agli articoli da 1 a 18 (tra gli altri, i principi del risultato, della fiducia, dell’accesso al mercato, della buona fede e affidamento, della solidarietà e sussidiarietà, dell’auto-organizzazione amministrativa, dell’autonomia e dell’equilibrio contrattuale, della tassatività delle cause di esclusione e massima partecipazione, dell’applicazione dei contratti collettivi di lavoro); di alcuni principi di carattere procedurale (nomina del Responsabile Unico di Progetto, del metodo di calcolo del valore dell’appalto, del conflitto di interessi e delle fasi della procedura e della stipula); del principio della rotazione, seppur temperato in quanto non applicabile sia agli affidamenti inferiori ad €. 5.000,00 e ai casi in cui l’indagine di mercato espletata in occasione di una procedura negoziata non preveda limiti di partecipazione; ei principi in materia di digitalizzazione (principi e diritti digitali, trasparenza, ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale e-procurement, Banca dati nazionale dei contratti pubblici, Fascicolo virtuale dell’operatore economico, Piattaforme di approvvigionamento digitale, regole tecniche e di pubblicità legale degli atti, uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici, anagrafe degli operatori economici partecipanti agli appalti, sistemi dinamici di acquisizione, aste e cataloghi elettronici, accesso agli atti e della riservatezza).
Tuttavia, qualora si tratti di contratti aventi un interesse transfrontaliero certo, il codice impone alle amministrazioni aggiudicatrici di seguire le procedure ordinarie di cui al libro II del d.lgs. n. 36 del 2023.
In base alla disciplina codicistica, il compito di verificare se l’appalto in questione abbia un interesse transfrontaliero spetta al RUP.
Il legislatore non ha fornito una definizione di “interesse transfrontaliero certo” ragion per cui non è agevole l’individuazione dei casi in cui sia necessario adottare procedimenti non semplificati.
Una definizione in tal senso è stata tuttavia fornita dalla giurisprudenza europea (Corte di Giustizia, 6 ottobre 2016, n. 318), la quale ha individuato sette criteri sintomatici al ricorrere dei quali è possibile parlare di interesse transfrontaliero certo, ossia: 1) Esistenza di denunce presentate da operatori ubicati in altri Stati membri (purché reali e non fittizie); 2) consistenza dell’importo dell’appalto; 3) Presenza di frontiere che attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi; 4) luogo di esecuzione dei lavori; 5) caratteristiche specifiche dei prodotti; 6) caratteristiche tecniche dell’appalto; 7) Precedenti appalti analoghi indetti dalla medesima o da altra stazione.
4. Le procedure applicabili agli appalti sotto-soglia
Con riferimento ai contratti sotto-soglia che non rivestono carattere transfrontaliero certo, il d.lgs. n.36/2023 detta regole rigide in relazione alla scelta della procedura da seguire, limitando notevolmente la discrezionalità della stazione appaltante.
In particolare, l’ art. 50 co. 1, a seconda dell’importo dell’appalto, individua le seguenti procedure applicabili: 1) Affidamento diretto (lett. a e b), anche senza consultazione di più operatori economici, per lavori di importo inferiore a 150.000,00 euro nonché per forniture e servizi, compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, inferiori a 140.000,00 euro; 2) Procedura negoziata senza bando (lett. c ed e), previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro nonché per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di rilevanza europea; 3) Procedura negoziata senza bando (lett. d), previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di rilevanza europea, salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di scelta del contraente.
Per gli affidamenti di cui alle lettere c, d, ed e), le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei relativi appalti sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa “oppure” del prezzo più̀ basso ad eccezione delle ipotesi di cui all’articolo 108, comma 2 (tra queste, i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché́ ai servizi ad alta intensità̀ di manodopera, come definiti dall’articolo 2, comma 1, lettera e), dell’allegato I.1 e, cioè̀, per i quali “il costo della manodopera è pari o superiore al 50 per cento dell’importo complessivo dei corrispettivi”).Viene, dunque, ribadito il principio di libera scelta da parte delle stazioni appaltanti circa l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso.
