Indice: 1. La definizione – 2. Le forme della garanzia – 3. Il rapporto con la garanzia definitiva – 4. – La riduzione delle garanzie – 5. La natura della garanzia provvisoria
1. La Definizione
La garanzia provvisoria è una garanzia pretesa dalle stazioni appaltanti e richiesta agli operatori economici che vogliono partecipare alle gare di appalto per lavori, servizi, forniture. Più precisamente, ai sensi dell’art. 106, comma 1, del d.lgs n. 36 del 2023 l’offerta deve essere corredata da una garanzia provvisoria pari al 2% del valore complessivo della procedura indicato nel bando o nell’invito. Sul punto si ricorda che, ai sensi dell’art. 14, il calcolo dell’importo stimato di un appalto è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA). Si deve quindi tener conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto, compreso il quinto d’obbligo, nonché dei premi o pagamenti previsti per i candidati o gli offerenti. Inoltre, per rendere l’importo della garanzia proporzionato e adeguato alla natura delle prestazioni oggetto dell’affidamento nonché al grado di rischio ad esso connesso, il nuovo codice dei contratti pubblici consente alla stazione appaltante di ridurre l’importo sino all’1% oppure di incrementarlo sino al 4%.
Quanto alle procedure di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea, la disciplina in materia di garanzia provvisoria è dettata dall’art. 53, il quale prevede che essere non è di regola richiesta, a meno che sussistano esigenze particolari da indicarsi nella determina a contrarre; in tal caso, però, l’ammontare della garanzia non può superare l’1% dell’importo dell’appalto.
2. Le forme della garanzia
Analogamente a quanto disposto dal vecchio codice il d.lgs. n. 36 del 2023 consente la possibilità di costituire la polizza provvisoria sotto forma di cauzione oppure di fideiussione. La cauzione, per espressa disposizione normativa di cui all’art. 106 comma 2, si sostanzia esclusivamente nella messa a disposizione della stazione appaltante, a titolo di pegno, di denaro contante mediante “bonifico o con altri strumenti e canali di pagamento elettronici previsti dall’ordinamento vigente”. Vengono quindi escluse, le modalità, in passato ammesse, di costituzione in pegno di titoli di Stato o garantiti dallo Stato o di presentazione di un assegno circolare. Per quanto riguarda invece la fideiussione, ovvero l’impegno rilasciato da un’impresa bancaria o assicurativa come garante, dal 1° gennaio 2024 la garanzia deve: 1) essere sempre emessa e firmata digitalmente; 2) essere verificabile telematicamente presso l’emittente; essere gestita mediante ricorso alle specifiche piattaforme digitali conformi alle caratteristiche stabilite dall’AGID. Regole analoghe valgono in tema di forma della garanzia provvisoria nelle procedure di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea, in quanto l’art. 53 richiama espressamente l’art. 106.
3. Il rapporto con la garanzia definitiva
Diversamente da quanto previsto dal d.lgs. n. 50 del 2016, il nuovo codice dei contratti pubblici ha eliminato l’obbligo di corredare l’offerta con l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva. Sul punto, la relazione illustrativa motiva l’eliminazione di tale obbligo facendo leva su due ordini di ragioni. Innanzitutto, viene in rilievo l’esigenza di ridurre gli oneri a carico degli operatori; in secondo luogo, poi, l’opportunità di far venir meno una causa di esclusione di tipo formale. Quanto all’obiezione per cui l’eliminazione del comma 8 indebolirebbe la posizione della stazione appaltante, che aggiudicherebbe ad un operatore economico con l’incertezza che il medesimo non riesca in concreto a trovare un garante prima della stipula, si è evidenziato come la stessa possa essere superata considerando che resta in ogni caso la possibilità di revocare l’aggiudicazione, escutere la garanzia provvisoria e scorrere la graduatoria, ai sensi dell’art. 117.
4. La riduzione delle garanzie
Il d.lgs. n. 36 del 2023 ha introdotto alcune novità con riguardo ai presupposti per ottenere la riduzione delle garanzie.
Più precisamente, sia la garanzia provvisoria che quella definitiva possono essere ridotte: 1) del 30% per operatori cui sia stata rilasciata la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000; 2) del 50% per micro, piccole e medie imprese (riduzione non cumulabile con quella di cui al punto precedente); 3) del 10% per fideiussione gestita mediante ricorso a piattaforme digitali; 4) del 20% quando l’operatore economico possegga uno o più delle certificazioni o marchi individuati, tra quelli previsti dall’allegato II.13, nei documenti di gara iniziali che fissano anche l’importo della riduzione.
5. La natura della garanzia provvisoria
Mentre il previgente art. 93 del d.lgs. 50/2016 prevedeva che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva”, il d.lgs. 36/2023 estende l’operatività della garanzia provvisoria ad un momento antecedente all’aggiudicazione, infatti l’art. 106 comma 6 prevede che “la garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all’affidatario o conseguenti all’adozione di informazione antimafia interdittiva (…)”.Sul punto si è evidenziato che l’operatività della garanzia fin dalla mera “proposta di aggiudicazione” è una conseguenza del fatto che la verifica del possesso dei requisiti è stata anticipata: non avviene più dopo l’aggiudicazione, ma ancora prima di questa, ai sensi dell’art. 17 comma 5.
Con riferimento invece all’ambito di operatività della garanzia provvisoria nella previgente disciplina, ovvero ex art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, si è pronunciata l’adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 7 del 26.4.2022.
In tale occasione, i giudici di palazzo Spada hanno avuto modo di affermare che il comma 6 dell’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)” – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione. Tale sentenza ha anche chiarito che la funzione della garanzia è quella di evidenziare la serietà ed affidabilità dell’offerta e la stessa non avrebbe mai natura sanzionatoria, pur avendo diversa qualificazione giuridica a seconda che venga in rilievo la cauzione ovvero la fideiussione. La “cauzione” è infatti una obbligazione di garanzia di fonte legale imposta ai fini della partecipazione alla gara, che deve essere eseguita dallo stesso debitore. Nella fase fisiologica, la “cauzione” assolve alla funzione di evidenziare la serietà e l’affidabilità dell’offerta, con obbligo dell’amministrazione di restituire la prestazione al momento della sottoscrizione del contratto. Nella fase patologica, la “cauzione” ha natura di rimedio di autotutela, con funzione compensativa, potendo l’amministrazione incamerare il bene consegnato a titolo di liquidazione forfettaria dei danni relativi alla fase procedimentale.
In questa prospettiva, non è conferente il richiamo alla caparra confirmatoria di cui all’art. 1385 cod. civ., in quanto la stessa, nella configurazione del codice civile, presuppone la stipulazione di un contratto – che, nella specie, manca – con l’inserimento della clausola che consente, in caso di inadempimento, di recedere dal contratto stesso trattenendo la caparra. La “fideiussione”, invece, è una obbligazione di garanzia di fonte legale imposta ai fini della partecipazione alla gara, che sorge a seguito della stipulazione di un contratto tra un terzo garante e il creditore che si può perfezionare anche mediante la sola proposta del primo non rifiutata secondo il meccanismo dell’art. 1333 cod. civ. Orbene, ad avvisi dei giudici, la fideiussione di cui all’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016 si atteggia diversamente rispetto all’omonimo istituito di cui al codice civile, in quanto essa deroga al rapporto di accessorietà e, pertanto, deve essere più propriamente inquadrata nell’ambito del contratto autonomo di garanzia. L’operatività di entrambe le forme di garanzia, secondo l’Adunanza Plenaria, presuppone un “fatto” del debitore principale che viola le regole di gara, che comporta – a seguito dell’eliminazione del riferimento al dolo e alla colpa grave da parte del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 – la configurazione di un modello di responsabilità oggettiva, con conseguente esclusione di responsabilità nei soli casi di dimostrata assenza di un rapporto di causalità. Tale impostazione, tuttavia, secondo una parte della dottrina, andrebbe forse ripensata, posto che la nuova disposizione ha introdotto l’aggettivo “imputabili” con riferimento alla mancata aggiudicazione e alla mancata stipula del contratto, facendo quindi dubitare che ci si trovi di fronte ad una ipotesi di responsabilità oggettiva. Peraltro, si evidenzia come la natura della garanzia provvisoria non sia del tutto chiarita, in quanto la giurisprudenza amministrativa ha recentemente rimesso alla Corte di Giustizia tale questione con le ordinanze n. 2033 e 3571 del 2023. Non resta che attendere, sul punto, i pronunciamenti del massimo organo di giustizia europeo.
