D: Il libero professionista rientra nella nozione di operatore economico di cui all’art. 65 del d.lgs. n. 36/2023? Per partecipare ad una procedura di affidamento deve essere necessariamente iscritto ad un albo professionale?
R: Al fine di rispondere al quesito è utile ricostruire sinteticamente la disciplina di riferimento.
Ai sensi dell’art. 1, lett. l), dell’Allegato I.1 al D.Lgs. n. 36/2023 per “operatore economico” deve intendersi “qualsiasi persona o ente, anche senza scopo di lucro, che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, può offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelli oggetto della procedura di evidenza pubblica”.
Il nuovo Codice appalti ha, dunque, recepito una nozione molto ampia di “operatore economico”, in linea con Direttiva europea 2014/14/UE, che considera irrilevanti la forma e le modalità soggettive di realizzazione dei contratti pubblici, abbracciando tutta la gamma dei soggetti che potenzialmente possono prendere parte ad una gara pubblica (ex multis Corte Giustizia, Sez X, 11.6.2020, C-219/2019). Di converso, l’elencazione degli operatori economici di cui all’art. 65, comma 2, non ha carattere tassativo, dovendo tale disposizione essere necessariamente essere coordinata con la definizione di cui all’art. 1, lett. l) dell’Allegato I.1), cui il comma 1 della disposizione fa espresso rinvio.
In tal senso si è recentemente pronunciato anche il TAR Napoli il quale, sia pure con riferimento ad una fattispecie disciplinata ratione temporis dal d.lgs. n. 50 del 2016, ha precisato che “La norma va, infatti, interpretata alla luce del principio di neutralità delle forme, interpretazione compatibile con l’ampia definizione di operatore economico delinea direttiva 2014/24 UE, nonché con l’evoluzione della giurisprudenza comunitaria in materia. Coerentemente, l’articolo 3, comma 1, lett. p), d. lgs. n. 50/ 2016 definisce l’operatore economico come “persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica … Nello stesso senso si pone l’art. 65 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che, al primo comma, rinvia alla lettera l), dell’allegato I.1. Viene così definito operatore economico “qualsiasi persona o ente, anche senza scopo di lucro, che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, può offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelli oggetto della procedura di evidenza pubblica” (TAR Napoli, Sez. II, 27.2.2024, n. 1307).
Il libero professionista dunque, sebbene non sia espressamente menzionato nell’elencazione di cui all’art. 65, comma 2, rientra comunque nella nozione di operatore economico ai sensi dell’art. 1, lett. l), a condizione che offra (o possa offrire) le proprie prestazioni sul mercato.
Tanto chiarito, occorre altresì verificare se il libero professionista – per poter partecipare ad una gara d’appalto – debba necessariamente essere iscritto ad un Albo professionale, come sembrerebbe evincersi dall’art. 100, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023. Invero, ai sensi di tale disposizione, “Per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture le stazioni appaltanti richiedono l’iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato … o presso i competenti ordini professionali per un’attività pertinente anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto”. Tale requisito, secondo la giurisprudenza amministrativa, è finalizzato a selezionare operatori economici muniti di adeguata professionalità (Cons. Stato, n. 657/2023).
Tuttavia, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, “…è vero che la norma prevede che ai fini della sussistenza dei requisiti di idoneità professionale i concorrenti alle gare pubbliche “se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali”; Tuttavia … nell’ordinamento nazionale non tutte le attività svolte in modo professionale in regime di partita Iva presuppongono un albo professionale, come dimostra la l. 14 gennaio 2023 n. 4, Disposizioni in materia di professioni non organizzate; per altro verso, la disposizione in parola va letta in combinato disposto con il precedente comma 2, che dispone che i requisiti le capacità di cui al comma 1, e quindi anche i requisiti di idoneità professionale, devono essere “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”. Inoltre, il bando-tipo Anac n. 1/2017, relativo ad appalti di servizi e forniture, modulato sul d.lgs. 50/2016, specifica nella sezione 7.1. che l’imposizione del requisito di idoneità professionale dell’iscrizione a un determinato albo professionale è subordinata alla condizione che essa sia prescritta dalla legislazione vigente per l’esercizio da parte del concorrente dell’attività oggetto di bando, e la successiva sezione 7.4 dedicata alle indicazioni per i raggruppamenti temporanei ha correntemente previsto, sempre quanto al requisito relativo alla suddetta iscrizione, l’indicazione di quali soggetti debbano possedere il requisito”. (Cons. Stato, Sez. V, 21.8.2023, n. 7861).
Pertanto, qualora l’esercizio di una certa attività non sia subordinata dal legislatore alla necessaria iscrizione ad un albo professionale, la stazione appaltante deve consentire la partecipazione anche ai professionisti che non siano iscritti alla C.C.I.A. oppure ad un determinato albo professionale, purché essi siano muniti dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa eventualmente richiesti dalla lex speciali della procedura.
