TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 2189 del 15.7.2024
Con la sentenza in commento il TAR Lombardia si è pronunciato sul periodo di rilevanza delle precedenti risoluzioni contrattuali, chiarendo che esse rilevano esclusivamente entro il triennio di riferimento.
Nel caso di specie la società ricorrente era stata esclusa dalla gara a causa di alcune precedenti risoluzioni contrattuali. Senonché ad avviso dei giudici amministrativi la motivazione posta a fondamento dell’esclusione della ricorrente, oltre ad essere illegittima, è altresì contraddittoria e non coerente con le risultanze emergenti dal procedimento.
La stazione appaltante infatti, pur dando atto che le risoluzioni antecedenti al triennio in cui è stata bandita la gara non potessero essere prese in considerazione, contraddittoriamente poi le avrebbe comunque valutate al fine di verificare la complessiva affidabilità e idoneità della ricorrente, con ciò ponendosi in contrasto con quanto disposto dall’art. 96, comma 10, lett. c, del d.Lgs. n. 36 del 2023, secondo il quale la causa di esclusione di cui al precedente art. 95, comma 1, lett. e – relativa all’ipotesi che “l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati” – rileva “per tre anni decorrenti rispettivamente (…) dalla commissione del fatto in tutti gli altri casi”.
Senonché tale espressa previsione di legge non può ritenersi derogata, secondo i giudici amministrativi, neppure dal successivo art. 98, comma 7, considerato il suo espresso richiamo nell’art. 95, comma 1, lett. e) che impone il rispetto del termine di efficacia triennale. Conseguentemente, a fronte di una espressa previsione legislativa, non è consentito all’amministrazione procedente integrarne la portata e sostanzialmente darne una lettura abrogante, pena l’illegittimità del provvedimento adottato.
Pertanto, prosegue il collegio, “è precluso alla Stazione appaltante estendere il proprio controllo a fattispecie che si collocano al di fuori dell’ambito temporale individuato dalla norma, ponendosi ciò anche in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e di interpretazione restrittiva delle stesse, in quanto deve prevalere il principio del favor partecipationis”.
Ne discende l’illegittimità, ad avviso dei giudici, del modus operandi dell’amministrazione, avendo quest’ultima valutato, in sede di verifica dell’affidabilità della ricorrente, anche le risoluzioni contrattuali intervenute oltre il triennio di riferimento, nonostante quest’ultime fossero del tutto irrilevanti e non sussistesse alcun obbligo dichiarativo in capo alla ricorrente.
Peraltro nel caso di specie, prosegue il collegio, venendo in rilievo un solo episodio di risoluzione contrattuale, lo stesso non avrebbe potuto e dovuto rappresentare un indice di inaffidabilità dell’operatore, tranne che non fosse stata dimostrata la ricorrenza di peculiari e rilevanti elementi che, per connotazione o gravità, potevano indurre la Stazione appaltante a orientarsi diversamente. In tale ultima ipotesi, però, sarebbe stato necessario evidenziarla attraverso l’esternazione di una motivazione particolarmente approfondita e puntuale, effettuata sulla scorta di una adeguata istruttoria. L’art. 98 del d.lgs. n. 36 del 2023 infatti, con riguardo al procedimento diretto all’esclusione dell’operatore ritenuto inaffidabile, impone il ricorso a mezzi di prova adeguati, ponendo l’onere della loro individuazione a carico della Stazione appaltante.
