TAR Campania, Napoli, Sez. V, 4.4.2024, n. 2200
Con la sentenza in commento il TAR Campania ha fornito importanti chiarimenti in merito alla distinzione tra opzione di proroga e proroga tecnica alla luce del d.lgs. n. 36 del 2023.
Sul punto, le disposizioni che vengono in rilievo sono i commi 10 e 11 dell’art. 120.
In base alla prima previsione “Nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante”.
Ai sensi del comma 11, invece, “In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto”.
Ne discende che, mentre l’opzione di proroga deve essere prevista appositamente nel bando e nei documenti di gara, la proroga tecnica è quella resa necessaria da situazioni eccezionali, dalle quali derivino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova procedura di affidamento.
La c.d. “proroga tecnica” va quindi tenuta distinta dalla “opzione di proroga”, che non incontra limiti temporali salvo quelli stabiliti nei documenti di gara.
La pronuncia in commento, nel chiarire ulteriormente i profili distintivi, ha precisato che l’istituto della proroga contrattuale è consentito solo se (i) la relativa clausola venga già inserita nel bando quale opzione da esercitarsi da parte della Stazione Appaltante in favore dell’operatore economico aggiudicatario della selezione, alle condizioni fissate sin dall’inizio nella lex specialis di gara, definendosi preventivamente condizioni e termini della proroga (con modalità proporzionate all’oggetto del contratto e capaci di escludere pregiudizi alla leale concorrenza nel mercato economico di riferimento), tanto che tutti i partecipanti alla gara siano posti in grado di presentare un’offerta economica che comprenda anche l’eventuale periodo di proroga, i cui effetti quindi siano stati anch’essi oggetto della selezione; (ii) una volta scaduta l’efficacia di un contratto ed una volta che siano state avviate concretamente e formalmente le procedure per l’espletamento della nuova selezione pubblica (con la pubblicazione del bando o attraverso altra formalità propria della procedura di scelta utilizzabile nel caso di specie), si renda necessario garantire la prosecuzione del servizio o della fornitura per tutto il tempo utile al completamento delle procedure selettive e alla stipula del nuovo contratto con il nuovo affidatario (ipotesi di c.d. “proroga ponte”).
