TAR Veneto, Sez. I, 2 settembre 2024, n. 207
La vicenda
Una stazione appaltante aveva indetto una gara per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e recupero di fanghi prodotti dal trattamento di depurazione delle acque reflue.
Il disciplinare di gara consentiva la partecipazione anche agli intermediari senza detenzione (muniti della certificazione ANGA nella sola categoria 8, ma non abilitati ad eseguire le attività di raccolta e trasporto), a condizione di produrre in gara una dichiarazione di impegno allo svolgimento delle prestazioni di recupero e trasporto dei rifiuti da parte di operatori iscritti alla categoria 4 o 5.
A valle del confronto concorrenziale, la procedura era stata aggiudicata ad un operatore intermediario senza detenzione.
Avverso gli esiti di gara insorgeva l’operatore secondo classificato, il quale censurava che – essendo privo del requisito dell’iscrizione ANGA per le attività di raccolta e trasporto – l’intermediario avrebbe dovuto necessariamente costituire un RTI oppure fare ricorso al subappalto necessario per sopperire alla propria carenza di qualificazione. Nel caso di specie, la società aggiudicataria – non avendo allo scopo né costituito un raggruppamento, né dichiarato di avvalersi del subappalto – risultava priva del requisito concernente il possesso dell’iscrizione all’ANGA alla categoria 4 o 5, necessario per l’integrale esecuzione del servizio oggetto dell’appalto.
La decisione del TAR
In via preliminare, il TAR adìto si è soffermato sull’inquadramento della figura dell’intermediario senza detenzione. Secondo quanto stabilito dall’art. 183, comma 1, lett. l), del D.Lgs. n. 152/2006, l’intermediario coincide con “qualsiasi impresa che dispone il recupero o lo smaltimento dei rifiuti per conto di terzi, compresi gli intermediari che non acquisiscono la materiale disponibilità dei rifiuti”.
Come evidenziato dalla giurisprudenza penalistica, l’intermediario senza detenzione di rifiuti costituisce una “figura tenuta a individuare i soggetti dotati dei titoli abilitativi (autorizzazioni degli impianti, iscrizioni all’Albo nazionale gestori ambientali dei trasportatori) necessari a gestire i rifiuti dei produttori”. Tale operatore, “gestendo rapporti commerciali con più impianti di recupero e/o smaltimento, permette ai produttori di raggiungere un impianto idoneo a recuperare o smaltire i propri rifiuti; in altre parole, l’intermediario è l’anello di congiunzione tra i principali attori del ciclo di gestione del rifiuto”. In particolare, costituisce tratto distintivo della figura in esame – così da impedirne l’assimilazione a quella del mediatore o del procacciatore d’affari – lo specifico “onere di vigilanza e di controllo, che su di essa incombe, in merito al possesso, da parte del soggetto deputato allo smaltimento dei rifiuti, delle dovute autorizzazioni e qualifiche, atteso che, per espressa previsione di legge (D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 183, comma 1, lett. n), l’attività di intermediazione, pur senza detenzione, rientra nell’ambito della gestione dei rifiuti” (Cass. pen., Sez. III, 3 agosto 2022, n. 30582).
Ciò chiarito, il TAR ha ritenuto che la legge di gara andasse interpretata nel senso di consentire la partecipazione alla gara anche agli intermediari, a condizione di produrre in gara una dichiarazione di impegno allo svolgimento delle prestazioni di recupero e trasporto da parte di un soggetto munito di apposita iscrizione ANGA nelle categorie 4 o 5. Ciò senza la necessità, quindi, di un’apposta dichiarazione di subappalto qualificante per sopperire alla carenza dell’autonomo possesso del requisito di qualificazione per le attività di raccolta e trasporto.
Per il TAR, “sarebbe d’altra parte incongruo rispetto all’attività svolta da tali operatori, e contrario ai principi di massima partecipazione, proporzionalità e tassatività delle cause di esclusione, richiedere agli intermediari, da un lato, di affidare le prestazioni di recupero e trasporto dei rifiuti a soggetti in possesso dell’iscrizione alla categoria 4 o 5 e, dall’altro lato, di essere anche personalmente in possesso dell’iscrizione ANGA per una delle predette categorie, oltre che per la categoria 8. Si tratterebbe infatti di un’ingiustificata duplicazione del requisito concernente l’iscrizione all’ANGA per la categoria 4 o 5”.
Pertanto, non essendo richiesto agli intermediari, in virtù della loro speciale qualificazione professionale e della conseguente assunzione di responsabilità, il possesso dell’iscrizione all’ANGA per le categorie 4 e 5, la partecipazione alla gara non presupponeva, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, né la costituzione di un raggruppamento temporaneo di imprese con un operatore economico in possesso dell’iscrizione per la categoria 4 o 5, né la stipulazione di un subappalto necessario ai fini dell’acquisizione del requisito di partecipazione.
Conclusioni
La statuizione del TAR sembrerebbe in collisione con il principio di diritto secondo cui “il possesso dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali è un requisito di natura soggettiva che determina l’abilitazione (appunto) soggettiva all’esercizio della professione e si pone a monte dell’attività di gestione dei rifiuti, pacificamente rientrando nell’ambito dei requisiti di partecipazione e non di esecuzione” (Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2022, n. 973), consentendosi la partecipazione alla gara di un soggetto non munito di idonea qualificazione per le attività di raccolta e trasporto.
Nondimeno, tale regime “speciale” si giustifica, secondo il TAR, in considerazione del peculiare statuto giuridico dell’intermediario senza detenzione: a differenza del semplice mediatore, tale figura professionale è tenuta ad uno stringente “onere di vigilanza e di controllo”, con assunzione anche del correlativo regime di responsabilità. Ciò garantirebbe, secondo l’iter argomentativo del TAR, che le prestazioni siano svolte da un soggetto effettivamente munito dell’abilitazione richiesta dalla legge.
Questa conclusione, ad avviso di chi scrive, non è pienamente soddisfacente: lo speciale onere di vigilanza posto a carico dell’intermediario – per come tratteggiato dalla giurisprudenza penalistica – concerne le successive attività di smaltimento, e non la fase (antecedente) di raccolta dei rifiuti. In secondo luogo, la mera dichiarazione di impegno – resa in gara da parte dell’operatore in possesso dell’iscrizione ANGA per la categoria 4 o 5 – non è necessariamente coercibile da parte della stazione appaltante e, quindi, non garantisce che le prestazioni de quibus siano effettivamente svolte dal soggetto
