Cons. Stato, Sez. V, 25.10.2024, n. 8529
Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato è stato chiamato a decidere della legittimità di un provvedimento di esclusione motivato dalla stazione appaltante sulla scorta di una precedente risoluzione contrattuale intervenuta inter partes relativamente ad un servizio identico a quello oggetto di affidamento.
Contestando la propria esclusione dalla gara, l’operatore economico aveva eccepito l’irragionevolezza e la contraddittorietà della valutazione di inaffidabilità professionale espressa dalla stazione appaltante, tenuto in particolare conto che (i) nonostante la risoluzione contrattuale intervenuta inter partes, la stazione appaltante non aveva cancellato la società dal proprio sistema di qualificazione interno per l’affidamento delle commesse; (i) che, anzi, l’operatore era stato successivamente invitato a partecipare a numerose procedure, in alcuni casi persino aggiudicandosele (iii) anche nell’ambito della gara controversa l’amministrazione aveva già valutato la contestata risoluzione e l’aveva ritenuta non rilevante, sia in fase d’invito, sia in corso di gara che nel formulare la proposta d’aggiudicazione; (iv) che, in ogni caso, detta risoluzione contrattuale era tutt’ora sub iudice.
Nessuna di tali argomentazioni è stata condivisa dal Consiglio di Stato.
Priva di rilievo è stata ritenuta la circostanza per cui l’operatore economico non fosse stato sospeso e/o cancellato dal sistema di qualificazione aziendale della stazione appaltante, poiché “l’apprezzamento d’inaffidabilit, per come legato a una causa di esclusione non automatica (artt. 95, comma 1, lett. e) e art. 98 d.lgs. n. 36 del 2023), può ben essere modulato e declinato – negli spazi di discrezionalità rimessi all’amministrazione, da esercitare in termini non irragionevoli – a seconda dell’oggetto e caratteristiche della commessa da affidare (cfr. Cons. Stato, V, 1 agosto 2024, n. 6908, che richiama i parametri della “pertinenza” e “rilevanza” rispetto all’oggetto e all’entità della gara), sicché può ben aversi un caso di operatore non estromesso, ex ante e in termini generalizzati, dal Sistema di qualificazione, e nondimeno reputato inaffidabile rispetto al singolo appalto”.
Irrilevante è altresì che l’operatore economico fosse stato espressamente invitato alla procedura di gara poiché “tale invito costituiva nient’altro che un atto preliminare di avvio della procedura, che non sottendeva alcun apprezzamento circa il possesso dei requisiti partecipativi, ed era rivolto indistintamente a tutti gli operatori economici iscritti nel Sistema di Qualificazione Aziendale”.
Analoghe considerazioni sono state espresse in ordine ai pregressi inviti nonché ai provvedimenti di aggiudicazione disposti dalla medesima stazione appaltante nei confronti del medesimo operatore. Per il Consiglio di Stato “a fronte di una pregressa criticità emersa in fase di adempimento in relazione al medesimo identico affidamento, non è di suo irragionevole o illogico un (pur opinabile) giudizio d’inaffidabilità espresso dalla stazione appaltante nei termini suindicati, né è a ciò ostativo il fatto che per altri (distinti) lotti territoriali sia stata diversa la valutazione della medesima amministrazione”. Ad assumere rilievo decisivo è, quindi, la circostanza che la gara avesse il medesimo oggetto dell’affidamento precedentemente risolto, rendendo irrilevante la valutazione positiva espressa rispetto ad altre distinte gare.
Richiamando gli artt. 95, comma 1, lett. e) e 98, commi 2 e 3, del D.Lgs. n. 36/2023, il Consiglio di Stato ha posto l’accento sulla discrezionalit di cui gode la stazione appaltante nella valutazione delle pregresse risoluzioni contrattuali: quello delineato dal nuovo Codice consiste in “un sistema composito che ben ricomprende, ai fini della valutazione dell’integrità e affidabilità dell’operatore, la sua condotta pregressa nell’ambito di altri affidamenti, e che individua in via tipica nella «intervenuta risoluzione per inadempimento» uno dei mezzi di prova dell’illecito professionale, in relazione alla fattispecie delle «significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione», che, appunto, ne abbiano «causato la risoluzione per inadempimento» (art. 98, comma 3, lett. c), cit.)”.
Il che, se consente di orientare e indirizzare la valutazione dell’amministrazione attraverso la tipizzazione di fattispecie e mezzi di prova, non vale al contempo a eliderne la natura e il portato discrezionale: “lo stesso art. 98, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023, nel richiamare la valutazione di gravità rimessa alla stazione appaltante, indica dei parametri … il cui concreto apprezzamento spetta esclusivamente alla stessa amministrazione, chiamata a esprimere un giudizio di “gravità” e conseguente incidenza sulla “affidabilità e integrità dell’operatore” (art. 98, comma 2, lett. a) e b)), su cui è perciò richiesta apposita, specifica motivazione (art. 98, comma 8, d.lgs. n. 36 del 2023)”.
Pertanto, “pur con le dovute innovazioni e modifiche suesposte, resta ferma nell’impianto del nuovo Codice dei contratti la discrezionalità della valutazione dell’amministrazione in ordine all’integrazione dell’illecito professionale”.
