Cons. Stato, Sez. V, 14.10.2024, n. 8214
Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato è stato chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di un provvedimento di esclusione disposto a carico di un RTI per difetto dei requisiti di qualificazione in capo ad una delle mandanti. Nel contestare la propria esclusione dalla gara, il RTI aveva invocato la prerogativa di soccorso istruttorio ex art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023 nonché la possibilità di recesso della mandante e di conseguente modifica delle quote di esecuzione.
Decisiva, ai fini della risoluzione della controversia sottoposta al proprio scrutinio, è per il Consiglio di Stato la circostanza per cui la mandante non possedesse – sin dalla data di partecipazione alla gara – la qualificazione necessaria per la quota di esecuzione dei lavori assunta.
Il Consiglio di Stato muove dalla preliminare ricognizione della normativa vigente in tema di qualificazione del RTI.
Ai sensi dell’art. 68 del D.Lgs. n. 36/2023:
– “i raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2. Si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute nell’allegato II.12” (comma 11);
– “se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati” (comma 12).
Riguardo, invece, ai requisiti di ordine speciale, con riferimento alle gare di importo superiore agli euro 150.000,00, l’art. 100, comma 4, prescrive che “le stazioni appaltanti richiedono che gli operatori economici siano qualificati”, precisando che l’attestazione di qualificazione è rilasciata da organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC, che il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, articolato in rapporto alle categorie di opere e all’importo delle stesse, è disciplinato dall’allegato II.12., e che il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta “condizione necessaria e sufficiente” per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di ordine speciale, nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto.
Inoltre, l’articolo 2, comma 2, dell’allegato II.12, in tema di “categorie e classifiche”, ribadisce la regola del necessario possesso, da parte dell’operatore economico, dell’attestazione di qualificazione di cui al succitato art. 100, comma 4, introducendo però la regola dell’incremento del quinto.
Ai sensi della suddetta disposizione normativa: “la qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”; e nel caso di imprese raggruppate la medesima disposizione “si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”, mentre “non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito mimino di cui all’articolo 30, comma 2”.
A propria volta, l’art. 30, comma 2, dell’Allegato precisa che “le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato” e che i lavori “sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.
Applicando tali principi alla controversia sottoposta al proprio scrutinio, il Consiglio di Stato ha ritenuto che era onere del Rti ricorrente comunicare l’assenza dei requisiti di qualificazione prescritti a pena di esclusione dalla lex specialis di gara, mentre nel caso di specie “ciò non è avvenuto, avendo il raggruppamento rappresentato la mancanza soltanto a seguito dell’espressa richiesta formulata da Invitalia in sede di soccorso istruttorio, così determinando la violazione del primo presupposto richiesto dal succitato comma 1 dell’art. 97”.
E, neppure, tale carenza avrebbe potuto essere sanata mediante l’istituto del soccorso istruttorio. Con riferimento al contenuto dell’art. 101, comma 1, lettera b), del Codice, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, “deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti”. Ed invero: “si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente appartenenti all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara)” (cfr. Cons. Stato, V, 21 agosto 2023, n. 7870), e ciò in applicazione dei principi di par condicio e di autoresponsabilità.
“Non è … consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità” (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1540). Ed invero, nell’ambito del settore dell’evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2024, n. 1372).
E, neppure, potrebbe ritenersi consentito il recesso della mandante con contestuale assunzione della quota di esecuzione da parte della mandataria poiché detta facoltà può essere esercitata “in occasione dell’esercizio della facoltà di modifica soggettiva in diminuzione, ossia nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione, ma anche in questo caso è necessaria la tempestiva dichiarazione di recesso, da sottoporre alle specifiche e stringenti garanzie procedimentali e temporali previste dall’art. 97, comma 2”, laddove nel caso di specie la dichiarazione di recesso è stata effettuata tardivamente, solo nella nota di riscontro alla richiesta di chiarimenti della stazione appaltante, e in difetto ab origine del possesso dei requisiti di partecipazione di ordine speciale.
