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Perdita dei requisiti in corso di gara: ammessa la modifica “additiva” del RTI

Pubblicato il 13 Ottobre 2024

da: Antonella Mascolo

TAR Campania, sez. I, 4 ottobre 2024, n. 5211

La ditta ricorrente aveva impugnato l’aggiudicazione di una procedura negoziata per l’affidamento di lavori sottosoglia ex art. 50, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023 disposta in favore di un RTI. Veniva, in particolare, censurata l’illegittimità della decisione della stazione appalante di consentire la sostituzione dell’impresa originariamente mandataria – attinta, successivamente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, da un’informazione interdittiva antimafia – con con un soggetto esterno all’originaria compagine del raggruppamento. A sostegno della propria censura, la ditta ricorrente richiamava l’indirizzo giurisprudenziale, consolidatosi nella vigenza del Codice di cui al d.lgs. n. 50/2016 anche in esito alle pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (v. sentt. nn. 9 e n. 10/2021 e n. 2/2022), secondo cui sarebbero ammissibili esclusivamente modifiche “in riduzione” della compagine associativa. 

Il TAR adìto ha ritenuto il ricorso infondato.

In via preliminare, il TAR ha posto l’accento sulla portata innovativa del nuovo Codice in tema di modifica della compagine raggruppata.

Ai sensi dell’art. 97, comma, 2, del D.Lgs. n. 36/2023 “Fermo restando l’articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata”.

Per il TAR, tale disposizione “conferma e amplia la disciplina già individuabile nel precedente codice degli appalti.” In tal modo, il Codice ha inteso ampliare “la possibilità di modifica dei concorrenti a struttura plurisoggettiva laddove, nell’introdurre la nozione di “sostituzione”, ammette la modifica del raggruppamento anche in via “aggiuntiva””, a condizione che la modifica soggettiva del RTI non sia tale da determinare una modifica dell’offerta presentata in gara, di cui la norma prescrive espressamente l’immodificabilità sostanziale.

Viene, quindi, spostata l’attenzione dal soggetto (il partecipante alla gara) all’oggetto  della gara: ad essere immutabile è l’offerta, “mentre è consentito la modifica soggettiva, a condizione del rispetto dei requisiti di qualificazione”.

 Il TAR si pronuncia, poi, sulla questione di legittimità costituzionale del menzionato art. 97 del D.Lgs. n. 36/2023 per eccesso di delega, sollevata in via subordinata dalla ricorrente. Per il TAR Salerno, la portata della disposizione non è l’esito di un eccesso di delega “quanto più propriamente di una soluzione interpretativa … adottata dalla più recente giurisprudenza, soprattutto alla luce delle indicazioni fornite dalla Corte di giustizia dell’Unione europea”. 

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