TAR Lombardia, Sez. IV, 30.9.2024, n. 2521
Una operatore economico, classificatosi al terzo posto della graduatoria di gara, ha contestato l’aggiudicazione al concorrente primo classificato dolendosi della mancata verifica in ordine al possesso dell’iscrizione alla White List di tale operatore nonché dell’anomalia della relativa offerta.
Alcuna censura è stata sollevata rispetto al secondo classificato poiché – in base alla prospettazione della società ricorrente – l’accoglimento della censura, e conseguente esclusione dalla gara del primo classificato, comporterebbe il ricalcolo del punteggio attribuito all’offerta economica ed il proprio sopravanzamento dell’operatore secondo classificato.
Il TAR adìto non ha esaminato nel merito le doglianze, ritenendo il ricorso inammissibile per carenza di interessepoiché dalla esclusione dalla gara della prima classificata conseguirebbe lo scorrimento della graduatoria e l’aggiudicazione all’operatore economico secondo in graduatoria, senza – in virtù del principio di invarianza della graduatoria – alcun ricalcolo del punteggio assegnato all’offerta economica.
Ed infatti, il principio di invarianza oggi codificato all’art. 108, c. 12, d.lgs. n. 36/2023 – e in precedenza dall’articolo 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 – stabilisce che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.
Come chiarito dalla giurisprudenza, “il principio di invarianza opera nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria” integra un’espressa eccezioneall’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, rispondendo alla duplice e concorrente finalità:
a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 12 luglio 2018, n. 4286; 27 aprile 2018, n. 2579);
b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima, traendone vantaggio (cfr. Cons. Stato, Sez V, 2 novembre 2021, n. 7303; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 22 febbraio 2017, n. 841).
La ratio di tale principio consiste, quindi, nel neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale di tutte le vicende che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte, al fine di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).
La giurisprudenza ha affermato l’applicabilità del meccanismo in parola “non soltanto in presenza di criteri di aggiudicazione automatici, come quello del “minor prezzo”, per i quali sia previsto, anche ai fini della determinazione della soglia di anomalia, il “calcolo di medie” (cfr. art. 97 del Codice), ma anche nelle ipotesi di criteri rimessi alla valutazione discrezionale della commissione valutatrice, come nel caso della “offerta economicamente più vantaggiosa”, le quante volte (come nel caso che debba procedersi, in base al disciplinare di gara, secondo il metodo del c.d. confronto a coppie) la formazione della graduatoria sia condizionata dal meccanismo di “normalizzazione” del punteggio conseguito da ciascun concorrente, attraverso il confronto parametrico con quello dell’offerta migliore, che è alterato dalla modifica della platea dei concorrenti da confrontare attraverso la rideterminazione di valori medi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 luglio 2019, n. 4789)” (Consiglio di Stato sez. V, 06/04/2020, n.2257).
Applicando tali principi alla fattispecie sottoposta al proprio scrutinio, il TAR adìto ha ritenuto che dalla eventuale esclusione dalla gara della prima classificata conseguirebbe lo scorrimento della graduatoria in favore della seconda (e non il ricalcolo dei punteggi) poiché le formule previste dalla lex specialis per l’attribuzione dei punteggi si fondano su valori medi parametrati alle offerte dei vari operatori, con conseguente applicazione del principio di invarianza.
