TAR Calabria, Reggio Calabria, 26 ottobre 2023, n. 782
In linea di continuità con quanto previsto ddall’art. 89, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, l’art. 104 del nuovo Codice prevede che il contratto di avvalimento debba contenere – a pena di nullit della pattuizione – l’indicazione specifica del compendio di mezzi e risorse messe a disposizione dall’operatore economico ausiliario. Inoltre, l’art. 26 dell’Allegato II.12 (”Contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento”) ha precisato che che “Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’articolo 104 del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) l’oggetto, le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”.
Già sotto la vigenza del vecchio Codice, la giurisprudenza amministrativa si era allineata nel senso di ritenere che l’avvalimento dell’attestazione SOA è consentito ad una duplice condizione: a) che oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA; b) che il contratto di avvalimento dia adeguatamente conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento, senza impiegare formule generiche o di mero stile (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13.4.2022 n. 2784). Pertanto, “quando oggetto dell’avvalimento sia un’attestazione SOA di cui la concorrente sia priva, occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire l’attestazione da mettere a disposizione (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2017, n. 2316, Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2017, n. 2226), con conseguente necessità, per il concorrente, di dimostrare “che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto e, nel caso di specie, l’attestazione SOA, quale mero requisito astratto e valore cartolare, ma assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità” (Cons. Stato, Sez. III, 10.6.2020, n. 3702).
Nel caso sottoposto al proprio scrutinio, con la sentenza n. 782/2023 il TAR Calabria è stato chiamato a decidere della legittimità di un contratto di avvalimento – avente ad oggetto il prestito dell’attestazione SOA – con cui l’ausiliaria aveva messo a disposizione del concorrente “tutti i mezzi e le attrezzature, i macchinari, i beni finiti, i materiali, il personale che hanno consentito il conseguimento della qualificazione e che verranno messe a disposizione del concorrente per tutta la durata dell’appalto”.
Applicando alla fattispecie concreta i principi espressi dal Consiglio di Stato, il TAR calabrese si è determinato nel senso di ritenere valido – e non generico – il contratto di avvalimento, per avere ritenuto che “la ricorrente abbia dimostrato che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare (ossia l’astratta attestazione SOA), ma nell’impegno “totalizzante” dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti”.
Inoltre, per il TAR Reggio Calabria, l’effettività del prestito in sede di esecuzione del contratto è garantita dagli stringenti oneri di vigilanza che l’art. 109 del D.Lgs. n. 50/2016 ha attribuito al RUP, il quale – nello svolgimento delle “verifiche sostanziali” sul possesso dei requisiti in capo all’ausiliaria nonché sull’effettivo impiego delle risorse in fase esecutiva – ben può procedere alla “acquisizione “sul campo” di un aggiornato inventario dei beni aziendali che garantisca l’avvenuta prestazione effettiva di attività ed i mezzi da un’impresa all’altra e, conseguentemente, il “risultato” della buona esecuzione del contratto di appalto”.
Secondo l’interpretazione divisata dalla sentenza in commento, quindi, nel caso in cui l’avvalimento abbia ad oggetto l’attestazione SOA, l’ausiliaria non è tenuta a specificare analiticamente il compendio di mezzi e risorse messe a disposizione, dovendo il prestito intendersi riferito all’intero complesso aziendale che è valso all’impresa il conseguimento dell’attestazione.
Il rischio, però, è che il contratto di avvalimento rischi così di trasformarsi in una scatola vuota, non essendo chiaro l’effettivo perimetro delle obbligazioni effettivamente assunte (nei confronti della stazione appaltante e del concorrente) dall’ausiliaria, con tutto ciò che ne consegue anche in termini di successiva coercibilit delle obbligazioni assunte.
