T.R.G.A., Sezione Autonoma di Bolzano, 25 ottobre 2023, n. 316
Il soccorso istruttorio è un sub-procedimento che consente all’operatore economico di sanare le irregolarità della domanda di partecipazione alla gara d’appalto.
Nel nuovo codice degli appalti pubblici, il d.lgs. n. 36 del 2023, l’istituto è disciplinato all’art. 101 il quale, riprendendo la disciplina previgente in aderenza con le indicazioni della direttiva, tende ad evitare, nei limiti del possibile e nel rispetto della par condicio, che lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da un eccessivo formalismo, che può pregiudicare la qualità dell’offerta e il pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante con procedura di affidamento.
Nel comma 1 si prevede l’obbligo della stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio, sia per integrare la documentazione trasmessa, sia allo scopo di sanare eventuali omissioni, inesattezze ed irregolarità. In particolare, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a 5 giorni e non superiore a 10 giorni per l’attivazione del soccorso istruttorio, salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, che attua quindi una sorta di soccorso istruttorio diretto.
Nel comma 2 si specifica che, in caso di mancato adempimento alle richieste della stazione appaltante l’operatore è escluso dalla procedura di gara: si tratta di una sanzione che non è legata all’inadempimento quanto piuttosto alla inidoneità dell’offerta presentata.
Il comma 3, invece, abilita la stazione appaltante a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica.
Infine il comma 4 prevede per la prima volta la possibilità per l’operatore economico di emendare un proprio errore materiale in cui sia incorso nella elaborazione dell’offerta prima che la stessa sia esaminata e, più precisamente, fino al giorno fissato per l’apertura delle buste contenenti l’offerta.
Nella sentenza in commento la controversia riguardava la mancata attivazione del soccorso istruttorio in favore di uno dei due concorrenti.
La particolarità di questa decisione sta nel fatto che, sebbene la gara fosse disciplinata dal vecchio codice, il d.lgs n. 50 del 2016, il TAR ha ammesso una lettura più ampia del soccorso istruttorio sul presupposto che “l’istituto del soccorso istruttorio e procedimentale deve essere interpretato conformemente al cd. principio del risultato, oggi codificato nell’art. 1 del d.lgs. 36/2023 ma costituente principio già immanente dell’ordinamento (Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2023, n. 4014)”. Il perseguimento del risultato, infatti, deve orientare quale criterio-guida l’azione amministrativa nella selezione del concorrente che risulti il più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento avendo presentato la migliore offerta. Ne deriva che l’operato della stazione appaltante la quale, attraverso erronee valutazioni, impedisca all’operatore economico che abbia presentato la migliore offerta di aggiudicarsi la commessa, è illegittimo anche sotto il profilo della violazione del cd. principio del risultato. Il ricorso al soccorso istruttorio e/o procedimentale, dunque, “non costituisce una mera facoltà per la stazione appaltante, ma un vero e proprio onere procedimentale ogniqualvolta esso sia strumentale a sanare irregolarità e/o omissioni afferenti alla documentazione presentata dagli operatori economici che potrebbero impedire di selezionare il miglior concorrente quale esecutore dell’appalto.
Con l’ulteriore conseguenza che “la possibilità della sanatoria di meri errori materiali attraverso detto istituto di soccorso istruttorio/procedimentale deve essere concessa indistintamente a tutti gli operatori economici”.
