Cons. Stato, Sez. III, 24 ottobre 2023, n. 9205
Il principio della suddivisione in lotti delle procedure di gara risponde all’esigenza di favorire l’apertura del mercato alla concorrenza e per tutelare le P.M.I., le quali, in assenza di tale istituto, rimarrebbero fortemente penalizzate a causa della loro ridotta struttura e capacità organizzativa. Attraverso la suddivisione in lotti, infatti, la stazione appaltante fissa dei requisiti meno stringenti rispetto a quelli che sarebbero richiesti in caso di mancata suddivisione, aprendo di fatto la partecipazione alla gara ad un numero maggiore di imprese nell’ottica del favor partecipationis. L’apertura alla concorrenza è dunque realizzata rendendo possibile la formulazione di un’offerta che, invece, per una procedura unitaria, non sarebbe neppure proponibile. L’introduzione di tale regola, del resto, è coerente con la crescente attenzione riservata dal legislatore europeo all’accesso al mercato delle commesse pubbliche da parte delle P.M.I.
A livello europeo, il considerando 2 della direttiva 2014/24/UE esprime come propria finalità quella di modificare la precedente direttiva in materia, Direttiva 2004/18CE, “in modo da accrescere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale”.
Analogamente il considerando n. 78 precisa che “le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti” e che “se l’amministrazione aggiudicatrice decide che non è appropriato suddividere l’appalto in lotti, la relazione individuale o i documenti di gara dovrebbero contenere un’indicazione dei principali motivi della scelta dell’amministrazione aggiudicatrice. Tali motivi potrebbero, per esempio, consistere nel fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che tale suddivisione possa rischiare di limitare la concorrenza o di rendere l’esecuzione dell’appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero che l’esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell’appalto”.
All’art. 46 della stessa direttiva, infine, si riconosce alle amministrazioni aggiudicatrici sia il potere di aggiudicare un appalto sotto forma di lotti separati, determinandone dimensioni e oggetto, sia il potere di non procedere a tale suddivisione. In tale ultima ipotesi, tuttavia, le stazioni appaltanti dovranno indicare “i motivi principali della loro decisione” e riportarli “nei documenti di gara o nella relazione unica di cui all’art. 84”.
Il legislatore italiano, in sede di recepimento di tale direttiva, ha stabilito con il d.lgs. n. 50 del 2016 la regola della suddivisione in lotti, salvo giustificati motivi che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera d’invito. Anche il nuovo codice dei contratti, il d.lgs. n. 36 del 2023, si pone in linea di continuità con quanto già enunciato nel vecchio d.lgs. n. 50 del 2016, seppur delimitando ulteriormente i confini di autonomia delle stazioni appaltanti che, secondo la previsione del comma 3 dell’art. 58, devono esplicitare in ogni caso “i criteri di natura qualitativa o quantitativa concretamente seguiti nella suddivisione in lotti”.
Nella pronuncia in commento, che attiene ad una vicenda che ricade ratione temporis nel vecchio codice, ci si interroga sulla portata del dovere di motivazione in capo alla stazione appaltante e sull’opportunità di prevedere un lotto altamente eterogeneo.
Orbene il Consiglio di Stato, dopo aver premesso che il principio di suddivisione in lotti può essere derogato attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata in quanto espressione di una scelta discrezionale della stazione appaltante – seppur delimitata dai principi di proporzionalità e ragionevolezza – ha affermato che “ il semplice fatto che vi sia una suddivisione in lotti non esclude affatto che possano essere sindacate, sotto il profilo della legittimità e del rispetto sostanziale della ratio della disposizione, anche le modalità con le quali la suddivisione è avvenuta”.
Nel caso di specie, dunque, il Collegio conclude per la fondatezza del ricorso, avendo la disciplina di gara, limitatamente al lotto oggetto della controversia, reso estremamente difficoltoso per le imprese la presentazione delle offerte, con potenziali effetti negativi per la stessa amministrazione che potrebbe così trovarsi esposta a maggiori costi ove il confronto fosse circoscritto a pochi operatori economici.
