TAR Campania, Napoli, Sez. II, 20.5.2025, n. 3888
La fattispecie
Con la sentenza in commento il TAR Campania è stato chiamato a decidere della legittimità di un provvedimento di esclusione – adottato dalla Stazione appaltante nei confronti della Società ricorrente – motivato sulla scorta di una serie di circostanze asseritamente influenti sulla affidabilità professionale, tra cui taluni provvedimenti di esclusione da precedenti gare, a propria volta motivati sulla scorta di due precedenti risoluzioni contrattuali.
In accoglimento del ricorso proposto dalla Società ricorrente il TAR adìto ha annullato il provvedimento di esclusione per violazione dell’art. 98, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 nonché del principio di proporzionalità di cui al Considerando n. 101 della Direttiva 2014/24/UE.
L’iter motivazionale della sentenza in commento
Il percorso argomentativo del TAR Campania prende le mosse dall’inquadramento dell’istituto del grave illecito professionale nel nuovo Codice dei contratti pubblici.
In particolare, l’art. 98, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 dispone, quanto agli elementi costituenti un grave illecito professionale, che “la valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione (..)”. A propria volta, l’art. 98, comma 7, circa i mezzi di prova di cui al comma 6, prevede che l’amministrazione motiva “sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente; l’eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente”.
Per il TAR, superando la previgente impostazione, il nuovo Codice ha affermato la necessaria sussistenza di una delle fattispecie espressamente previste come tassative per configurare un grave illecito professionale, nonché la necessaria prova di esse con uno dei mezzi tassativamente indicati dal comma 6. Non è, invece, mutata l’impostazione in ordine alla natura discrezionale del potere dell’amministrazione di valutazione circa l’idoneità dell’illecito professionale ad incidere sull’affidabilità dell’operatore economico.
Le indicazioni di cui all’art. 98, comma 4, cit. – rileva il TAR – “costituiscono, evidentemente, in senso innovativo, i parametri esterni di valutazione della legittimità dell’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante per come esternato nella motivazione”. Potere che va, nondimeno, esercitato alla luce del principio della fiducia innovativamente introdotto all’art. 2 del D.lgs. n. 36/2023 (“il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato”).
In forza di tale principio, ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività (TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 12.12.2023, n. 3738). Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.
E dunque, in coerenza con la funzione interpretativa di tale principio, “esce rafforzata l’autonomia decisionale dell’ente in relazione all’esercizio del potere di esclusione dell’operatore economico per inaffidabilità, profilo questo che impinge proprio e direttamente nel rapporto di fiducia che deve necessariamente intercorrere tra stazione appaltante e appaltatore”.
Tuttavia, proprio per la sua ampiezza il legislatore ha tassativizzato i parametri entro cui deve declinarsi l’esercizio della discrezionalit, circoscrivendo le fattispecie rilevanti di illecito professionale, i mezzi di prova adeguati e gli oneri motivazionali, con richiamo agli elementi specifici, cui è tenuta l’amministrazione, oltre che ai principi generali di logicità e congruità.
La decisione della controversia
Calando tali principi nella specificità del caso concreto, il TAR ha ritenuto che “non risulta valutato affatto l’elemento temporale, ovvero il tempo trascorso dagli episodi contestati; né le misure di self cleaning dichiarate dalla ricorrente e fornite all’esame della stazione appaltante sono prese in specifica considerazione”.
Di qui l’illegittimità del provvedimento di esclusione illegittimo per violazione dell’art. 98, co. 4, del D.Lgs. n. 36/2023, costituente – come poc’anzi evidenziato – il parametro esterno di valutazione della legittimità dell’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante.
