TAR Campania, Sez. III, 14 luglio 2025, n. 5298
La Società ricorrente aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata censurando l’invalidità del contratto di avvalimento da essa stipulato in quanto sottoscritto dall’ausiliaria con la sola firma autografa.
La censura è stata respinta dal TAR Campania sulla scorta di una serie di motivazioni.
In primo luogo, per il TAR Campania, la sottoscrizione del contratto con firma analogica non è causa di nullità in quanto “la modalità analogica …, sebbene non espressamente prevista dalla legge di gara, comunque va considerata equipollente alla firma digitale ai sensi dell’art. 65 del codice dell’amministrazione digitale (decreto legislativo n. 82 del 2005), disposizione primaria questa che dunque ben può efficacemente eterointegrare – senza disapplicazione alcuna – la suddetta disposizione secondaria di gara (lettera E)
In secondo luogo, lo stesso Disciplinare di gara non prevedeva la sanzione della nullità per la mancanza di tale adempimento formale; né avrebbe potuto, stante la tassatività delle clausole di esclusione (articolo 10, comma 2, D.Lgs. 36/2023).
In terzo luogo, e più in generale, il difetto di forma è causa di nullità del contratto solo “quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullit” (articolo 1325 del codice civile), e non è questo il caso, atteso che l’articolo 104 del Codice dei contratti pubblici esige la forma scritta ma non il formato digitale.
Infine, il Collegio richiama le numerose pronunce con le quali il Consiglio di Stato si è espresso contro l’“eccessivo e non condivisibile formalismo”, ritenendo che la mancanza delle formalità non essenziali richieste dal bando (e non dalla legge) non può determinare l’esclusione, per giunta senza che sia stato esperito il soccorso istruttorio. Le conseguenze avrebbero potuto essere diverse “soltanto se, per il mancato rispetto delle forme prescritte dal Disciplinare, la documentazione prodotta fosse risultata “totalmente inidonea ad attestare le circostanze in essa menzionate” (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 28 febbraio 2019, n. 1413; sezione sesta, sentenza 8 febbraio 2013, n. 714)”.
In fine, rileva il TAR, “Quanto alla necessità di determinare con certezza l’anteriorità della stipulazione del contratto di avvalimento rispetto alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, essa è senz’altro soddisfatta sia dalla marcatura temporale relativa alla firma digitale … sia – in ogni caso – dal tempestivo caricamento del contratto, da parte della società offerente, sulla Piattaforma”.
A tal riguardo, soccorrono sia l’articolo 2704 del codice civile, nella parte in cui prevede che “la data della scrittura privata della quale non è autenticata la sottoscrizione non è certa e computabile riguardo ai terzi, se non … dal giorno in cui si verifica un altro fatto che stabilisca in modo egualmente certo l’anteriorità della formazione del documento”, sia l’articolo 20, comma 1-bis, del Codice dell’amministrazione digitale, per il quale “Il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l’efficacia prevista dall’articolo 2702 del Codice civile quando vi è apposta una firma digitale … con modalità tali da garantire la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all’autore … La data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle Linee guida”.
