Cons. Stato, Sez. V, 29.4.2025, n. 3633
La fattispecie
La Società ricorrente aveva impugnato in prime cure l’aggiudicazione di una concessione per la gestione di un asilo nido, censurando in particolare l’omessa presentazione – da parte del controinteressato aggiudicatario – del Piano Economico Finanziario (cd. PEF) ex art. 182 del D.Lgs. n. 36/2023 e la mancata correlativa verifica, da parte della Stazione appaltante, circa l’effettiva sostenibilità dell’offerta.
Il ricorso era stato respinto dal TAR adìto, per avere rilevato che “l’art. 182 del d.lgs. n. 36/2023, nel prevedere che l’affidamento delle concessioni debba avvenire tramite pubblicazione di un apposito bando, al comma 5 individua il medesimo Piano quale componente a carattere meramente eventuale, disponendo, più precisamente, che gli allegati al bando di concessione comprendono, “a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico-finanziario”.
Accogliendo l’appello proposto dalla ricorrente soccombente, il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza, ritenendo invece viziata l’aggiudicazione disposta in difetto di una minima dimostrazione circa la sostenibilità dell’affidamento e il corretto trasferimento del rischio operativo al concessionario.
L’iter motivazionale della sentenza in commento
Il percorso argomentativo del Consiglio di Stato prende le mosse dall’inquadramento dell’istituto della concessione.
Nel d.lgs. n. 36 del 2023, all’allegato I.1, i contratti di concessione, o concessioni, vengono definiti come “i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto a pena di nullità in virtù dei quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto dei contratti o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.
La concessione “rappresenta una species del più ampio genus delle forme di partenariato pubblico privato, si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario e il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall’Amministrazione. Se non avviene un trasferimento del rischio, il rapporto è qualificabile come appalto”.
Pertanto, il concessionario assume e sopporta un rischio operativo, tipico del contratto di concessione e ciò si riverbera inevitabilmente sulla valutazione di affidabilità dell’offerta. Di conseguenza, la stazione appaltante è sempre tenuta a valutare “l’equilibrio dei rendimenti, la capacità di gestione del concessionario, capacità questa che consente di tener conto dei possibili andamenti dei costi e dei ricavi e dei conseguenti possibili aggiustamenti della gestione, come rilevabili dal piano economico-finanziario”.
La decisione della controversia
Applicando tali principi al caso sottoposto al proprio scrutinio, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il TAR avesse erroneamente “valutato la censura proposta dal ricorrente come se oggetto del giudizio fosse un appalto e non una concessione”, senza tenere conto che “la verifica di anomalia relativa a un contratto di appalto e quella relativa a un contratto di concessione sono profondamente differenti” poiché “la prima è diretta a verificare la remuneratività del prezzo offerto, la seconda è diretta a verificare l’equilibrio complessivo del rapporto”.
A prescindere da quanto previsto dalla lex specialis di gara – la quale non aveva prescritto la presentazione di un piano economico finanziario – nondimeno la stazione appaltante avrebbe dovuto necessariamente valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione. Non essendo ciò avvenuto (“In difetto di una minima dimostrazione circa la sostenibilità dell’affidamento e il corretto trasferimento del rischio operativo al concessionario”) il provvedimento di aggiudicazione è illegittimo.
