Cons. Stato, Sez. V, 13.8.2024, n. 7113
La sentenza Cons. Stato, Sez. V, 13.8.2024, n. 7113 interviene a chiarire il perimetro del principio di tassatività delle cause di esclusione nel nuovo Codice degli appalti, confermando la legittimità della clausola della lex specialis che vieti ai concorrenti, sotto pena di esclusione, l’inserimento nella busta amministrativa di elementi concernenti l’offerta economica.
La vicenda controversa e la sentenza di prime cure.
La stazione appaltante aveva disposto l’esclusione dalla gara di un concorrente che aveva indicato, nella propria domanda di partecipazione, l’importo della propria offerta economica, in violazione dell’apposita clausola del disciplinare di gara che vietava l’inserimento di elementi concernenti l’offerta economica nella busta amministrativa.
In prime cure, accogliendo il ricorso proposto dalla ditta esclusa, il TAR Latina aveva ritenuto che una clausola di tale stregua violasse il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del D.Lgs. n. 36/2023 (“Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”). A partire da tale disposizione, il Giudice di prime cure aveva, quindi, statuito che la contestata clausola del Disciplinare di gara – “non trovando riscontro negli art. 94 e 95 dello stesso decreto” – dovesse ritenersi affetta da nullità.
Inoltre – richiamando l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica non deve essere «inteso in senso assoluto, dovendosi invece fare riferimento al parametro di giudizio costituito dalla concreta concludenza dei dati economici in quanto anticipatori della conoscenza dell’offerta economica. In particolare, il giudice amministrativo deve procedere di volta in volta a una valutazione in concreto circa l’effettiva attitudine degli elementi dell’offerta economica resi anticipatamente noti a condizionare le scelte della commissione di gara (Cons. Stato, V, 2 maggio 2017, n. 1988; 29 febbraio 2016, n. 824)» (Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2022 n. 9139, TAR Campania, sez. V, 26 ottobre 2020 n. 4797, Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2017)” – il TAR aveva ritenuto che detta commistione non fosse idonea a determinare alcun condizionamento nel giudizio della commissione di gara, con conseguente insussistenza “di qualsivoglia lesione dei principi di imparzialità e trasparenza sottesi al principio della separazione tra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e di quella economica”.
La posizione del Consiglio di Stato.
Accogliendo l’appello proposto dalla Società controinteressata, il Consiglio di Stato ha ritenuto, invece, che la clausola impugnata non violi il principio di tassatività delle clausole di esclusione e sia espressione della facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante dal comma 3 dell’art. 10 del Codice, letto in combinato disposto con il successivo art. 107.
Secondo il Consiglio di Stato, la statuizione del TAR Latina prende le mosse da una travisata interpretazione dell’art. 10 del D.Lgs. n. 36/2023, la quale non limitata affatto – come erroneamente affermato dal primo Giudice – le cause di esclusione alle sole ipotesi tipizzate dagli artt. 94 e 95 del D.Lgs. n. 36/2023 (“La disposizione non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali, nel senso che queste esauriscono il novero delle possibili cause di esclusione”).
Ed infatti, il comma 2, dell’art. 10 (in base al quale “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative”) vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE (al quale si riferisce la relazione), inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale, coerentemente con il divieto di gold plating di cui all’art. 1 comma 2 lett. a) della legge di delega n. 78 del 2022.
Nondimeno, la tassatività dettata nel comma 2 con riferimento alle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 05 del d. lgs. n. 36 del 2023 non ha impedito al legislatore di prevedere, all’ultimo comma dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023, la facoltà della stazione appaltante di “introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”. Pertanto, la tassatività elle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera sulla facoltà della stazione appaltante di modulare i requisiti di ordine speciale, purché essi siano attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto.
Per il Consiglio di Stato, quindi, “atteso che le previsioni della legge di gara che vengono qui in evidenza non attengono ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, così come attuata dagli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, esse non possono essere ritenuto invalide per violazione della regola di tassatività dettata dall’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023”. E tanto ciò è vero che il successivo art. 107 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che gli appalti sono aggiudicati previa verifica, fra l’altro, che “l’offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara” (comma 1 lett. a).
Conclusioni.
Ad avviso di chi scrive, il richiamo della sentenza in commento all’art. 10, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023 non è del tutto conferente poiché tale disposizione fa riferimento alla facoltà della stazione appaltante di modulare i requisiti speciali, laddove nel caso di specie viene in rilievo una disposizione concernente le modalità di presentazione dell’offerta.
In ogni caso, è certamente vero che il principio di tassatività delle cause di esclusione non abbia portata assoluta e non vieti alla stazione appaltante di introdurre precise modalità di presentazione delle offerte. E ciò a maggior ragione ove dette prescrizioni siano poste a presidio dei principi generali di segretezza delle offerte e di imparzialità dell’operato della stazione appaltante.
