TAR Lombardia, Sez. I, 11.4.2025, n. 1315
La fattispecie
La SocietĂ ricorrente era stata esclusa da una procedura di gara per l’affidamento del servizio di trasporto pasti per violazione dell’art. 95, comma 1, lett. d), del d.lgs, n. 36/2023. L’esclusione – disposta senza la preventiva attivazione del contraddittorio procedimentale con l’operatore economico – era stata motivata dalla stazione appaltate adducendo una serie di indici sintomatici univoci di natura formale e sostanziale volti a ritenere sussistente un collegamento di fatto con un altro operatore economico partecipante alla gara (la contiguitĂ delle sedi; le identiche modalitĂ redazionali dell’offerta; l’identitĂ sostanziale di uno dei documenti costituenti l’offerta tecnica).
L’iter motivazionale della sentenza in commento
In primo luogo, il TAR richiama il consolidato orientamento secondo cui “il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è, infatti, la sussistenza dell’unicitĂ del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte – tale da integrare ex se la fattispecie di pericolo astratto giuridicamente rilevante – non giĂ il contenuto effettivamente coordinato di queste, nĂ© le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene» (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2024, n. 7607)”.
Nondimeno, l’accertamento dell’unico centro decisionale tra due offerte va verificato con particolare rigore, attivando le apposite garanzie procedimentalia favore dei concorrenti coinvolti.
In proposito, il TAR richiama la Comunicazione della Commissione europea 2021/C 91/01 sugli strumenti per combattere la collusione negli appalti pubblici e sugli orientamenti riguardanti le modalità di applicazione del relativo motivo di esclusione, in cui viene sottolineato che: (i) l’amministrazione aggiudicatrice deve evitare di basarsi su presunzioni generiche che possano portare al rifiuto automatico di tali offerte; (ii) agli operatori deve essere consentito di dimostrare che le loro offerte sono realmente indipendenti; (iii) all’amministrazione giudicatrice spetta stabilire se tali chiarimenti forniscano elementi di prova sufficienti a dimostrare che il collegamento tra gli operatori non ha influenzato la loro condotta nella procedura di aggiudicazione o il contenuto delle rispettive offerte ai sensi dell’art. 57 par. 4 lett. d) della direttiva n. 24/2014/UE, e di decidere se ammettere gli operatori in questione a partecipare alla procedura (in questo senso C.G.A.R.S., 15/01/2025 n. 24).
Inoltre, per il Tribunale adito, “ai fini dell’esclusione, è necessario che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale”.
Segnatamente, “la giurisprudenza comunitaria ha escluso che due imprese non possano partecipare alla stessa gara per il solo fatto di essere collegate ma ritiene necessario che, in caso di collegamento, anche potenziale, sia assicurata in modo rigoroso l’autonomia e l’indipendenza delle offerte, secondo una valutazione di pericolo in astratto in quanto è sufficiente la mera possibilità che il collegamento possa procurare loro vantaggi ingiustificati nei confronti degli altri offerenti”.
La decisione della controversia
Sulla base di tali principi, il TAR Lombardia ha ritenuto che la decisione adottata dall’amministrazione presentasse profili di non adeguato approfondimento istruttorio, tale da non consentire di ritenere che il procedimento non avrebbe, allo stato, potuto avere diverso esito e, quindi, di pretermettere il doveroso contraddittorio procedimentale.
In particolare, quanto agli indici presuntivi addotti, “mentre può legittimamente costituire indice del collegamento tra le imprese l’incarico assegnato verosimilmente alla stessa azienda per la predisposizione delle due offerte”, la mancanza di autonomia e di indipendenza delle stesse “non è sufficientemente motivata con riferimento agli altri elementi di tipo formale e sostanziale in quanto non risulta chiaro se essi dipendano da scelte degli offerenti o siano elementi predeterminati dagli atti di gara o dai modelli di partecipazione alla gara predisposti dall’amministrazione”.
Di qui la necessità , secondo il TAR, di attivare un apposito contraddittorio procedimentale con l’operatore economico, finalizzato a consentire alla stazione appaltante “di valutare non già il contenuto effettivamente coordinato delle offerte, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene, bensì la possibilità che le offerte non siano state predisposte in modo del tutto autonomo ed indipendente, come desumibile in astratto dagli indici individuati, che, comunque, debbono essere valutati nella loro complesso e non in modo atomistico, anche nel confronto con le altre offerte”.
