TAR Sicilia, Sez. I, 23.2.2024, n. 703
Con la sentenza in commento il TAR Sicilia si è espresso con riferimento alla latitudine applicativa dell’onere di immediata impugnazione del bando di gara in presenza di clausole immediatamente escludenti.
Nel caso di specie, il provvedimento di esclusione della ricorrente era motivato dalla stazione appaltante adducendo la carenza, in capo all’operatore economico ricorrente, di un requisito speciale richiesto dal Disciplinare di gara (i.e. possesso di una struttura operativa minima).
Nel contestare la propria esclusione dalla gara, la Società ricorrente aveva eccepito la nullità della clausola del bando di gara (non tempestivamente impugnata entro il termine di 30 giorni dalla pubblicazione degli atti indittivi di gara) per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusionedi cui agli artt. 3, 10, 68 del D.lgs. 36/2023, richiamando sostegno il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 22 del 2020 (In tale occasione i giudici di Palazzo Spada avevano affermato il principio per cui, nel caso di nullità della clausola escludente contra legem del bando di gara non vi è un onere di immediata impugnazione, entro il termine decadenziale, per le imprese partecipanti. In tal caso, infatti, la clausola, in quanto inefficace ed improduttiva di effetti, si deve intendere come non apposta a tutti gli effetti di legge).
Respingendo tale motivo di ricorso, il TAR siciliano ha richiamato l’art 10, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 – il quale prevede che: “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti” – nonché l’art. 100, comma, 2 del Codice (laddove prevede che le SS.AA. possano richiedere requisiti proporzionati e attinenti all’oggetto dell’appalto) ed il successivo art. 103, comma 1, nella parte in cui abilita la stazione appaltante a chiedere requisiti aggiuntivi ai concorrenti.
Sulla scorta di tali riferimenti giurisprudenziali, il TAR Palermo ha quindi enunciato il principio di diritto secondo cui “la P.A. possa – nei limiti di ragionevolezza e non eccessiva onerosità – discrezionalmente dare un contenuto specifico ad eventuali limitazioni alla partecipazione ai sensi dell’art. 44, comma 3, d.lgs. 36/23“, con la conseguenza che eventuali vizi configurano “un’ipotesi di esercizio – eventualmente errato – di tale potere discrezionale, e quindi di eventuale annullabilità degli atti emessi ma comunque non si verserà in un caso di loro nullit“.
E, neppure, per il TAR adìto, una clausola di tale stregua viola il principio di tassativit delle cause di esclusione dal momento che “il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023, non risulta applicabile alle prescrizioni della lex specialis di gara dirette a definire i requisiti di partecipazione alla procedura che risultino attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, come nel caso di specie peraltro, giacché la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella determinazione dei requisiti di partecipazione alla gara a condizione che tali requisiti siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto e comunque non introducano indebite discriminazioni nell’accesso alla procedura“.
Pertanto, vertendosi in una ipotesi di annullabilità ne discende che la ricorrente avrebbe dovuto impugnare – a pena di irricevibilità – la suddetta clausola entro l’ordinario termine di decadenza previsto dall’art. 120 c.p.a.
