TAR Toscana, Sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120
Con la sentenza in commento il TAR Toscana ha affermato il principio per cui, anche sotto la vigenza del D.Lgs. n. 36/2023, i costi della manodopera sono ribassabili dal concorrente.
Nel caso analizzato dai giudici amministrativi la ricorrente sosteneva la tesi dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera, ritenendo addirittura costituzionalmente illegittima una diversa interpretazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 36/2023.
I giudici amministrativi, nell’aderire a quanto sostenuto dalle parti resistenti e dalla controinteressata, affermano che il disposto dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023 deve essere interpretato in maniera coerente con quanto sancito dagli artt. 108, comma 9, e 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023.
L’art. 41, comma 14, del nuovo codice dei contratti pubblici, prevede che “nei contratti di lavoro e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico didimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
L’art. 108, comma 9, del d.lgs. n.36 del 2023 impone al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali.
Infine l’art. 110, comma 1, dispone che “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.
Da una lettura sistematica di tali disposizioni se ne deduce, ad avviso del collegio, che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.
Del resto, proseguono i giudici amministrativi, se si aderisse alla tesi prospettata dal ricorrente, ovvero alla tesi dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, si avrebbe una eccessiva compressione della libertà d’impresa, “in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante”.
La libertà di iniziativa economica, infatti, deve comprendere la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendaleimpatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante nella disciplina di gara e salvo il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili.
A sostegno di tale conclusione, il TAR Toscano richiama la pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, 9.6.2023, n. 5665, il parere n. 2154 del 19 luglio 2023 del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e la delibera n. 528 del 15 novembre 2023 dell’ANAC.
Quanto invece alla paventata illegittimità costituzionale dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023, i giudici fiorenti escludono un eccesso di delega.
Infatti, dall’art. 1 comma 2 lett. t) della Legge delega (n. 78 del 2022) non discende anche l’assoluta intoccabilità dei costi della manodopera come fissati dalle stazioni appaltanti, posto che la finalità della norma é quella, da un lato, di obbligare quest’ultime ad evidenziare separatamente il costo della manodopera, per garantirne una tutela rafforzata, e, dall’altro, di salvaguardare il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall’art. 36 della Costituzione.
In conclusione, per il collegio fiorentino la conseguenza per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera non è l’esclusione dalla gara ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia, ove l’operatore economico sarà chiamato a dimostrare, oltre al rispetto dei minimi salariali, che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.
