Cons. Stato, Sez. V, 29.11.2024, n. 9596
Il consorzio appellante era stato escluso dalla gara in ragione della rilevata sussistenza di una situazione di irregolarità fiscale – in capo alla consorziata designata – antecedente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non tempestivamente comunicata alla stazione appaltante.
Nelle proprie difese, il consorzio appellante aveva eccepito la mancata conoscenza – al momento della partecipazione alla gara – di tale situazione soggettiva della consorziata designata e, quindi, l’irriferibilità soggettiva di tale omissione comunicativa.
Tale argomentazione non è stata condivisa dal Consiglio di Stato.
L’iter motivazionale della sentenza in commento prende le mosse dalla ricostruzione della disciplina vigente recata dall’art. 97 e ss. del D.Lgs. n. 36/2023. Tale disposizione – in attuazione dell’art. 63 par. 1 comma 2 della direttiva n. 2014/24/UE – istituisce una modalità di superamento della regola generale, dettata dall’art. 96 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”.
Al fine di evitare l’effetto escludente, l’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 ammette, a certe condizioni, che il consorzio stabile possa sostituire o estromettere i propri componenti, fatta salva l’immodificabilità dell’offerta (è “fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”, così il comma 2). In particolare il comma 2 (in combinato disposto con il comma 3) dispone che se un consorzio stabile, con riferimento alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono, “si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100”, esso “può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”. Le misure prese sono valutate dalla stazione appaltante e “se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto” mentre “Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata” (sempre il comma 2).
Nondimeno l’istituto rimediale di cui all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 presuppone, al fine di superare l’effetto escludente per il consorzio stabile che si siano “verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri:
a) in sede di presentazione dell’offerta:
1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;
2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l’impossibilità di adottarle prima di quella data;
b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta” (comma 1).
Nel caso sottoposto al proprio scrutinio, il Supremo Consesso evidenzia che il consorzio non avesse reso tale dichiarazione in sede di presentazione dell’offerta, con conseguente insussistenza dei presupposti per l’attivazione del rimedio disciplinato nell’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023.
Tale circostanza non può essere superata dall’addotta mancata conoscenza da parte del Consorzio appellante della situazione della propria consorziata esecutrice.
Per il Consiglio di Stato, “Il consorzio stabile presenta un’offerta unitaria, della quale si assume la responsabilità, senza potersi fare scudo della posizione individuale dei partecipanti allo stesso. Il consorzio stabile ha infatti “una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto” (Ad. plen. 2021 n. 5)”.
Invero, “la stessa decisione di costituire il consorzio e di farne parte rientra nella sfera giuridica dei componenti del consorzio, i quali si assumono la responsabilità di avere riposto fiducia negli stessi, creando una soggettività giuridica che su detti rapporti si fonda e che costituisce l’interfaccia rispetto ai terzi. Le problematiche interne e la trasparenza dei relativi rapporti non si riverberano sulla stazione appaltante, la cui posizione è presidiata dall’unicità dell’offerta e dalla responsabilità solidale, in linea con le sopra richiamate caratteristiche dell’istituto”.
In effetti, considerato il legale che avvince le consorziate al consorzio stabile “si presume che il consorzio stabile conosca la situazione dei propri componenti e possa così utilizzare lo strumento rimediale di cui all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 nel rispetto delle relative prescrizioni procedurali”.
Tale presunzione è eventualmente vincibile qualora il consorzio fornisca una effettiva prova della mancata conoscenza della situazione di irregolarità fiscale della consorziata, non essendo a tal fine sufficiente la mera dichiarazione ex art. 95 del D.Lgs. n. 36/2023 resa in gara dal concorrente.
