TAR Lombardia, Sez. I, 26 novembre 2024, n. 3359
Con la sentenza n. 3359 del 26 novembre 2024, il TAR Lombardia ha ritenuto che l’omessa sottoscrizione dell’offerta tecnica comporti la doverosa esclusione del concorrente dalla gara, pur in assenza di un’apposita previsione del D.Lgs. n. 36/2023 e del Disciplinare di gara.
Per il TAR adìto, infatti, tale obbligo deve “ritenersi sussistente in virtù delle norme del Codice dell’amministrazione digitale che integrano ex lege la disciplina di gara in quanto, ai sensi dell’art. 19 del D. Lgs. 36/2003”.
Segnatamente, Il nuovo Codice dei contratti di cui al D. Lgs. 36/2003 all’art. 52, al comma 1, stabilisce che “Nei settori ordinari e nei settori speciali, tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui al presente codice sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici in conformità con quanto disposto dal presente comma e dai commi da 2 a 9, nonché dal Codice dell’amministrazione digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”.
Il Codice vigente ha, quindi, dettato una disciplina speciale per la documentazione e le dichiarazioni fatte in sede di gara rispetto alle altre comunicazioni elettroniche con la pubblica amministrazione, ma tra gli aspetti disciplinati non ha inserito il profilo della sottoscrizione dell’offerta, con conseguente applicabilità della disciplina recata dal CAD (D.Lgs. n. 82/2005), in particolare laddove si prevede l’obbligatoria sottoscrizione delle istanze presentate alle p.A. e ai gestori dei servizi pubblici (art. 65).
A nulla rileva, in proposito, che la procedura di gara telematica preveda il caricamento della documentazione previa registrazione e creazione di un account accreditato all’accesso alla piattaforma, poiché tale aspetto attiene esclusivamente all’uso della piattaforma, laddove è evidente che “il caricamento dei documenti sulla piattaforma può essere fatto da chiunque sia in possesso delle credenziali di accesso mentre solo la firma digitale garantisce l’imputabilità soggettiva dell’offerta al legale rappresentante dell’impresa concorrente”.
Una carenza di tale stregua, prosegue il TAR Milano, non è suscettibile di soccorso istruttorio, giusta il divieto di esperibilità del soccorso istruttorio cd. sanante per l’offerta tecnica ed economica (art. 101, comma 1, lett. b), D.Lgs. n. 36/2023).
Discostandosi dall’indirizzo giurisprudenziale secondo cui nelle gare telematiche l’acquisizione dei documenti alla piattaforma permette in ogni caso la sanatoria del difetto di sottoscrizione (ex plurimis Consiglio di Stato, sez. III, 19.03.2020 n. 1963; Consiglio di Stato, sez. V, 21.11.2017, n. 5388; ANAC, Delibera n. 420 del 15 maggio 2019), per il TAR Milano “laddove l’incertezza soggettiva di un documento già depositato sia relativa, cioè sussistano indici a favore della riconducibilità della dichiarazione ad un determinato offerente, è sanabile – tra l’altro – anche la mancata sottoscrizione a condizione che l’atto non sia parte dell’offerta”. Di converso, la mancata sottoscrizione dell’offerta in sé non è suscettibile di soccorso istruttorio postumo.
