TAR Lazio, Sez. II, 13 novembre 2024, n. 20198
La società ricorrente aveva partecipato ad una gara per l’esecuzione di lavori di manutenzione impianti, classificandosi – all’esito dell’esperita procedura di gara – al quarto posto della graduatoria finale.
Con un unico motivo di ricorso la Società ricorrente aveva impugnato il bando censurandone per violazione delle prescrizioni di cui all’art. 57, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 (recante il nuovo Codice dei contratti pubblici), che impone “l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi”. Segnatamente, per la Ricorrente, gli atti di gara erano stati redatti senza tenere in considerazione le specifiche tecniche e le clausole contrattuali di cui ai pertinenti CAM, limitandosi escludivamente ad un mero richiamo formale.
In via preliminare, il TAR – respingendo l’eccezione di tardività interposta dalle Controparti – ha ritenuto che la clausola contestata non fosse immediatamente escludente e, come tale, da imporre l’impugnazione entro i 30 giorni dalla pubblicazione del bando. Per il TAR l’illegittimità dei criteri ambientali minimi non influisce sulla capacità dell’operatore economico di formulazione dell’offerta, “non solo in termini di impossibilità assoluta, ma neppure in termini di condizionamento relativo (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1300 del 2024)”.
Nel merito, per il Tribunale adìto, il mero richiamo formale ai CAM della legge di gara “se pure assolve ad uno scopo formale – non è idoneo a conformare la funzione del contratto, in punto di scelta della migliore offerta, agli obiettivi avuti di mira dalla norma”. Ed infatti, l’art. 57, comma 2, del D.Lgs. n.36/2023 “impone una conformazione degli obblighi negoziali funzionale, sul piano sostanziale, all’effettiva esecuzione della prestazione dell’appaltatore in conformità alle specifiche tecniche portate dai criteri ambientali”, sicché anche “il ricorso alla eterointegrazione della legge di gara ad opera dei decreti che disciplinano gli specifici criteri ambientali non è sufficiente a far ritenere rispettato l’art. 34 del d.lgs. n. 50 del 2016”, con conseguente illegittimità della lex specialis che indichi i decreti CAM applicabili “senza che a tali riferimenti abbia fatto seguito un’effettiva declinazione nella documentazione di gara, come prescritto dall’art. 34, prima comma”.
Invero, la tesi della eterointegrazione del bando di gara – condivisa da una parte della giurisprudenza avrebbe “l’effetto di spostare nella fase di esecuzione del contatto ogni questione relativa alla conformità della prestazione ai criteri ambientali: così contraddicendo la logica del risultato … che mira piuttosto ad una sollecita definizione, in termini di certezza e stabilità del rapporto negoziale, dei reciproci diritti ed obblighi (posto che lo stesso art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 – ponendosi in linea di coerenza e continuità con risalenti ed autorevoli indicazioni teoriche – costruisce la nozione di risultato in un’ottica di unitarietà strutturale e funzionale fra aggiudicazione ed esecuzione)” (Cons. Stato, Sez. III, 27.5.2024, n. 4701).
