Cons. Stato, Sez. III, 26 ottobre 2023, n. 9255
I requisiti di partecipazione, ora disciplinati dall’art. 100 del D.Lgs. n. 36/2023 – espressione dell’idoneità professionale e/o della capacità economico-finanziaria e/o tecnico organizzativa – sono requisiti richiesti nel Bando di gara ai fini della partecipazione dell’operatore alla gara la cui carenza impone l’esclusione del concorrente dalla gara. In aggiunta, la stazione appaltante ha altresì la facoltà di fissare ulteriori requisiti partecipativi a fini premiali, il cui possesso consente cioè all’operatore di conseguire un punteggio qualitativo aggiuntivo (Cons. Stato, Sez. V, 29.7.2019, n. 5309).
Dai requisiti di partecipazione vanno tenuti distinti i requisiti di esecuzione, richiesti quale condizione per la stipula del contratto, il cui possesso deve essere comprovato dall’aggiudicatario prima della sottoscrizione del contratto d’appalto (in questo senso v. Cons. Stato Sez. III, 25.1.2021, n. 759). Trattandosi di elementi necessari per la stipula del contratto, il relativo possesso va verificato dalla stazione appaltante in concomitanza con la stipula del contratto e l’eventuale carenza comporta la decadenza dall’aggiudicazione. Mentre, quindi, il mancato possesso di un requisito di partecipazione richiesto dalla lex specialis di gara comporta l’esclusione del concorrente, la verifica sul possesso dei requisiti di esecuzione va effettuata, di regola, solo sul concorrente aggiudicatario e può comportare la decadenza dall’aggiudicazione solo ove il possesso non venga dimostrato prima della stipula del contratto (e non già in fase di gara).
La distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione fa capo alla previsione di cui all’art. 113, d.lgs. n. 36/2023 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – facoltizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacit” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art.100, ulteriori “requisiti particolari” (Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2523).
La distinzione tra le due tipologie di requisiti non è sempre agevole, anche perché il medesimo requisito (ad. es. il possesso di un centro logistico) può astrattamente atteggiarsi sia come requisito di partecipazione alla gara che come requisito di esecuzione dell’appalto, a seconda di quanto previsto dalla legge di gara.
Con la sentenza n. 9255/2023, il Consiglio di Stato ha chiarito che “la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis”, con la conseguenza che “se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio”. Qualora, invece, tali requisiti siano richiesti “come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario”.
In caso – non infrequente – di incertezze interpretative, va preferita una interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilit, a carattere vincolante (Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; id. 23 agosto 2019, n. 5806; id. 29 luglio 2019, n. 5308) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2022, n. 722; id. 18 dicembre 2020, n. 8159).
Pertanto, nel caso sottoposto al proprio scrutinio, il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittima l’esclusione di un operatore economico dalla gara per la mancata comprova – in sede di partecipazione alla gara – di un requisito (i.e. il possesso di una sala settoria) richiesto dal Bando quale requisito di esecuzione dell’appalto.
