Cons. Stato, Sez. V, 7 dicembre 2023, n. 10629
Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha ribadito il principio per cui deve ritenersi legittima la verifica, da parte del Rup, dell’operato della commissione di gara e la valutazione sul piano dell’idoneità dell’offerta tecnica già valutata positivamente.
Nel caso sottoposto all’attenzione dei giudici amministrativi la Commissione di gara aveva giudicato ammissibili le migliorie disposte dalla società appellante ed aveva anche attribuito il relativo punteggio premiale. Tuttavia, dopo la chiusura delle operazioni di gara, il Rup – nell’esercizio delle proprie valutazioni discrezionali – disponeva l’esclusione dell’appellante alla gara. Quest’ultima impugnava prontamente il provvedimento di esclusione davanti al TAR competente, il quale però rigettava il gravame, ritenendo che il disciplinare di gara contenesse una espressa previsione in merito alla possibilità, per il Rup, di poter porre in essere l’attività censurata e, nel merito, che la proposta della ricorrente rappresentasse una variante progettuale non ammissibile.
Conseguentemente, veniva proposto appello avanti al Consiglio di Stato, lamentando, tra gli altri profili, l’erroneità della sentenza atteso che “il Rup non sarebbe titolato a rivalutare i giudizi espressi dalla commissione di gara il cui compito non è solo quello di operare valutazioni tecniche ed economiche; ferma la competenza del Rup all’adozione del provvedimento finale di esclusione, lo stesso sarebbe, invece, incompetente – per il principio del contrarius actus – ad effettuare l’attività istruttoria prodromica all’esclusione”.
I giudici di Palazzo Spada, confermando la sentenza appellata, hanno rigettato tale doglianza.
Sul punto, i giudici amministrativi hanno richiamato un consolidato orientamento per cui la competenza della commissione giudicatrice in ordine alle offerte tecniche “non preclude in astratto che l’inidoneità sul piano tecnico dell’offerta possa essere valutata a posteriori dall’amministrazione”, e “in questo giudizio l’amministrazione non è condizionata dalla valutazione svolta dalla commissione giudicatrice” (Cons. Stato, V, 27.11.2019, n. 8091).
Pertanto, proseguono i giudici, “Nonostante competa alla commissione, in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie, l’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico, tale attività in ogni caso deve essere poi verificata e fatta propria dalla stazione appaltante nella persona del Rup, atteso che, ai sensi dell’art. 31 del d.lgs. n. 50 del 2016, spetta a tale organo curare il corretto e razionale svolgimento delle procedure, in quanto lo stesso continua ad operare anche dopo la nomina della commissione giudicatrice” (cfr. Cons. Stato, V, 12.2.2020, n. 1104).
Sulla scorta di tali principi, il Consiglio di Stato ha, quindi, conclusivamente ritenuto che il RUP disponesse del potere di determinarsi sulla non conformità dell’offerta al progetto presentato in gara da un operatore economico, finanche nel caso in cui esso sia già stato valutato positivamente da parte della Commissione di gara
