Cons. Stato, Sez. V, 2.1.2025, n. 3
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha confermato la legittimità della contemporanea partecipazione alla gara del consorzio stabile e della consorziata non esecutrice, escludendo che la semplice partecipazione di ambedue i soggetti alla medesima gara integri – in assenza di ulteriori elementi – un elemento indiziario dell’esistenza di un unico centro decisionale, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinità del confronto concorrenziale ai sensi dell’art. 67, comma 4 d.lgs. n. 36 del 2023.
Al fine di decidere la controversia sottoposta al proprio scrutinio, il Supremo Consesso prende le mosse dall’art. 67, comma 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, alla cui stregua i consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d) e 66, comma 1, lettera g) – premesso che “eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante” – sono tenuti ad indicare “in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre”. La partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del consorziato designato dal consorzio offerente – prosegue la norma – “determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97”.
Per il Consiglio di Stato, da ciò ne consegue, a contrario, che “il sol fatto della contestuale partecipazione alla medesima gara di un consorzio e di una società consorziata – ove la stessa non sia stata designata dal consorzio quale esecutrice dell’appalto, come nel caso di specie – non implica alcuna ipotesi di conflitto di interesse o di collegamento sostanziale, né – per contro e di conseguenza – fa sorgere in capo alla consorziata alcun onere (o obbligo) dichiarativo circa l’appartenenza ad un consorzio”.
Unica possibilità di esclusione – in ogni caso mai automatica – è dunque quella dell’operatore economico consorziato che partecipi autonomamente alla gara ancorché “designato dal consorzio offerente” per l’esecuzione dell’offerta di quest’ultimo, ma solamente a condizione che nel caso di specie risultino “integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97”.
Pertanto, prosegue il Supremo Consesso, in ragione dell’evidente carattere eccezionale della previsione normativa – in quanto derogatorio del generale principio di favor partecipationis alle gare – la stessa non può estendersi oltre le ipotesi espressamente contemplate dal legislatore.
Conclusivamente, per il Consiglio di Stato, la consorziata non esecutrice non era tenuta affatto a dichiarare in sede di offerta la partecipazione ad un consorzio stabile (partecipante alla medesima gara), in quanto “un Consorzio stabile, il quale partecipi a una gara d’appalto in proprio, sia, ameno in linea di principio, un soggetto distinto dai consorziati: ne discende l’irragionevolezza, sotto il profilo della sproporzione, dell’esclusione automatica di tutti gli operatori economici che ne facciano parte, ancorché non designati quali esecutori (fermo, ovviamente, il potere della stazione appaltante di verificare, secondo le regole generali, l’esistenza in concreto di un collegamento tra il Consorzio stabile e le imprese consorziate o anche solo tra queste ultime, che possa fare ritenere, sulla base di elementi oggettivi ulteriori, che le offerte siano espressione di un unico centro decisionale con conseguente alterazione delle regole concorrenziali”.
