Con la sentenza TAR Campania, Sez. VIII, 7.1.2025, n. 109 il TAR Napoli è stato chiamato a decidere della legittimità del provvedimento di aggiudicazione della gara indetta dal Comune di Caserta per l’affidamento del servizio di igiene urbana nel territorio comunale.
Accogliendo le tesi difensive sviluppate della Società difesa dall’Avv. Antonella Mascolo, titolare dello Studio AppaltiLab, il TAR ha confermato la legittimità degli esiti di gara, respingendo il ricorso proposto dal gestore uscente.
Molteplici sono i profili di interesse della sentenza, in particolare per quanto concerne la rilevanza della posizione della dante causa e lo spettro di applicazione del principio ubi commoda ibi incommoda sotto la vigenza del nuovo Codice degli appalti.
Per il TAR, a differenza dell’affitto di ramo d’azienda, nelle operazioni di cessione “il compendio aziendale si trasferisce a titolo definitivo, realizzando così, almeno dal punto di vista formale una cesura che rende difficilmente ravvisabile quella continuità gestoria più palpabile nell’ambito dell’affitto di azienda”.
Inoltre, il nuovo Codice non prevede “l’esclusione dell’operatore economico, affittuario di azienda e/o ramo d’azienda, allorché l’impresa concedente/affittante sia stata medio tempore assoggettata ad una procedura concorsuale”: la causa di esclusione di cui all’art. 94, co. 5, lett. d) del d. lgs. n. 36/2023 si riferisce solo all’operatore economico partecipante alla gara e non può essere analogicamente estesa anche alla dante causa.
Per il Tar, “tale interpretazione “restrittiva” trova conforto anche nel principio di tassativit delle clausole di esclusione, ora dettato dall’art. 10 del vigente Codice dei contratti pubblici, da leggersi in combinato disposto con i più generali principi – di derivazione comunitaria – di concorrenza e massima partecipazione (anch’essi codificati ed espressamente richiamati nel Libro I del Codice). Sicché nessun dato normativo induce a ritenere che, di per sé, il fallimento (ovvero la liquidazione giudiziaria) dell’impresa concedente l’azienda/ramo d’azienda si rifletta, per così dire “per contagio”, in capo all’affittuario”.
Pertanto, I’omessa dichiarazione – da parte della cessionaria partecipante alla gara – della sopravvenuta sottoposizione della propria dante causa ad una procedura di liquidazione giudiziale non ha rilevanza escludente in considerazione del tempo trascorso dall’operazione di cessione (tre anni, nel caso di specie), “con conseguente insussistenza di un obbligo di dichiarare cause di esclusione relative ad una società che ha ceduto il proprio compendio aziendale oltre tre anni prima”. Al contrario, “ipotizzare che le vicende della cedente continuino a riflettersi sulla cessionaria ovvero su eventuali terzi ulteriori cessionari senza limiti temporali, significa porre a carico delle stazioni appaltanti un onere di controllo sproporzionato”.
