Consiglio di Stato, Sez. V, 26 gennaio 2024, n. 820
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato si è espresso in merito alla legittimità dell’integrazione postuma della dichiarazione inerente al riparto delle quote di esecuzione dei lavori.
Il caso sottoposto allo scrutinio del Consiglio di Stato riguardava una procedura di gara il cui Disciplinare – in deroga all’art. 48, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 ratione temporis vigente – aveva espressamente esteso l’attivazione del soccorso istruttorio alle dichiarazioni concernenti la ripartizione delle quote. Sulla scorta di tale prescrizione della lex specialis di gara, la Stazione appaltante aveva consentito al RTI aggiudicatario – che non aveva indicato nella propria dichiarazione ex art. 48, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 la ripartizione delle quote di esecuzione dei lavori tra le ditte raggruppate – di completare la dichiarazione carente.
Avverso tale epilogo provvedimentale era insorta la ditta seconda classificata, impugnando la prescrizione di gara che consentiva – in deroga all’art. 48 cit. – l’attivazione del soccorso istruttorio con riferimento a tale dichiarazione.
Il gravame è stato definitivamente respinto dal Consiglio di Stato sulla scorta di un’articolata motivazione.
In primo luogo, il Supremo Consesso ha posto l’accento sul legittimo affidamento maturato in capo all’operatore economico a fronte del chiaro tenore della legge di gara (“La portata letterale inequivocabile del disciplinare di gara era idonea ad ingenerare il legittimo affidamento dell’operatore economico sulla sufficienza della dichiarazione parziale del riparto delle quote”).
Nel merito, quanto alla legittimità della prescrizione del Disciplinare, il Consiglio di Stato ha ritenuto che “la deroga all’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che richiede che già l’offerta specifichi, negli appalti di lavori, le categorie che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti) disposta col disciplinare di gara, è da ritenersi legittima, con conseguente infondatezza dell’impugnazione di quest’ultimo su cui insiste il Consorzio appellante”, trattandosi di una prerogativa espressione della potestà della stazione appaltante di conformare alle proprie specifiche esigenze la legge di gara.
Segnatamente, “la stazione appaltante, ammettendo l’integrazione, a sua richiesta, della dichiarazione del r.t.i. sul riparto delle quote ex art. 48, comma 4, citato, non fa altro che regolare, col disciplinare di gara, un adempimento dell’operatore economico plurisoggettivo che il Codice dei contratti pone nell’esclusivo interesse dell’amministrazione. Esso infatti consente alla stazione appaltante la conoscenza preventiva del soggetto che sarà l’effettivo esecutore della prestazione; prevedendo che tale conoscenza sia assicurata già nella fase della gara, cioè ben prima dell’avvio dell’esecuzione, si perseguono le finalità delineate nelle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 22 e n. 26 del 2012 (alle cui motivazione è qui sufficiente fare rinvio). L’amministrazione tuttavia può scegliere di garantire queste ultime finalità, modulando l’obbligo dichiarativo dell’operatore economico, consentendogli di specificare a richiesta il contenuto dell’offerta su tale specifico punto”.
Peraltro, ha proseguito il Consiglio di Stato, tale facoltà di regolamentazione da parte della stazione appaltante è attualmente prevista per via normativa dal nuovo Codice dei Contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, art. 68, che, nel ribadire, al comma 2, la regola dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, fa salvo quanto previsto dal comma 4, secondo il quale è consentito alle stazioni appaltanti “di specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici ottemperano ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive”.
La vicenda decisa dal Consiglio di Stato è caratterizzata dal fatto che la legge di gara espressamente consentisse l’attivazione del soccorso istruttorio. Sulla questione dell’integrabilità postuma della dichiarazione di riparto delle quote di esecuzione – in difetto di tale previsione della lex specialis di gara – si registrano invece tutt’ora differenti orientamenti ermeneutici.
Per un primo indirizzo giurisprudenziale, condiviso anche dalla sentenza in commento, “il soccorso procedimentale, proprio in quanto non volto ad integrare l’offerta (ma a chiarire la reale portata della stessa in relazione alla sua imputabilità al RTI), è ammesso dalla giurisprudenza anche in relazione all’offerta tecnica ed economica e quindi a maggior ragione era esperibile in relazione alla dichiarazione ex art. 48 comma 4 del Codice” (Cons. Stato, Sez. V, 26.5.2023, n. 5205).
In senso contrario, altre sentenze hanno invece richiamato l’attenzione sulla necessità che “l’impegno ad eseguire l’appalto sulla base di una determinata ripartizione delle quote di esecuzione tra le imprese facenti parte di un raggruppamento temporaneo deve essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, come previsto dal più volte citato art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, poiché in questo modo le imprese raggruppate (così come quelle consorziate) formalizzano nei loro rapporti e nei confronti dell’amministrazione la misura entro la quale si assumeranno l’esecuzione del contratto e la corrispondente misura dei requisiti di qualificazione di cui devono essere in possesso (ex multis, Cons. Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3029)” (Cons. Stato, Sez. V, 12.1.2021, n. 400).
