TAR Lombardia, Sez. I, 30 gennaio 2025, n. 329
Per il TAR Lombardia l’importo totale a base d’asta deve coprire l’intero valore economico stimato dell’appalto, comprensivo degli importi del quinto d’obbligo e della proroga tecnica ove previsti espressamente dalla lex specialis di gara.
L’argomentazione del TAR prende le mosse dalla ricostruzione della normativa vigente.
L’art. 14, comma 4 del D.lgs. n. 36/2023 stabilisce espressamente che: “Il calcolo dell’importo stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), valutato dalla stazione appaltante. Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara”.
Il calcolo dell’importo stimato, peraltro, deve essere raccordato con la disciplina delle ‘opzioni e rinnovi’ racchiusa nell’art. 120 del D.lgs. n. 36/2023 (la quale ha introdotto sostanziali novità sugli istituti del quinto d’obbligo e della proroga tecnica).
Segnatamente, i commi 9 e 11 dell’art. 120 stabiliscono che:
– “Nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante possa imporre all’appaltatore l’esecuzione alle condizioni originariamente previste. In tal caso l’appaltatore non può fare valere il diritto alla risoluzione del contratto” (comma 9 – cd. quinto d’obbligo);
– “In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto” (comma 11 – cd. proroga tecnica).
“A dispetto della precedente formulazione dell’art. 106 del D.lgs. n. 50/2016” rileva il TAR “l’art. 120 ha impresso agli istituti in analisi una differente fisionomia, tale che ove previsti dalla lex specialis, gli importi a questi afferenti non possono essere esclusi dal calcolo dell’importo globale della commessa”.
In particolare, “il quinto d’obbligo di cui al comma 9 ha assunto propriamente la natura di “opzione contrattuale”, attivabile dall’Amministrazione non più automaticamente ma soltanto ove prevista ab origine nei documenti iniziali di gara, ciò al fine di rendere la sua previsione compatibile con le fattispecie di “modifica” dell’appalto consentite dall’art. 72 della Direttiva 2014/24/UE. La proroga tecnica, invece, con il comma 11 è stata distinta nel nuovo Codice dall’opzione di proroga di cui al comma 10, in quanto azionabile solo in “casi eccezionali”, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura e, soprattutto, senza possibilità alcuna di modifica dei prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto per l’ultimazione della commessa”.
Pertanto, conclude il Tribunale adìto, “in forza delle caratteristiche sopra delineate, tanto il quinto d’obbligo quanto la proroga tecnica estendono il perimetro delle obbligazioni contrattuali previste dall’appalto o in senso “quantitativo” (quinto d’obbligo) o in senso dell’“estensione temporale” (proroga tecnica), sicché, ad avviso del Collegio, sorge il complesso onere in capo alla S.A. di specifica previsione degli stessi nella lex specialis, di conseguente quantificazione del loro valore economico e, infine, di inclusione dei relativi importi nel complesso valore contrattuale stimato dalla S.A. ai sensi dell’art. 14, comma 4 del D.lgs. n. 36/2023 (come peraltro previsto dal bando tipo ANAC n. 1/2023)”.