Cons. Stato, Sez. III, 30 ottobre 2026, n. 7887
Il ricorso a lavoratori autonomi per lo svolgimento delle attività principali dell’appalto non integra, di per sé, un subappalto vietato. Occorre verificare concretamente come le prestazioni dei collaboratori si inseriscano nell’organizzazione dell’aggiudicatario e quale ruolo quest’ultimo conservi nell’esecuzione del servizio
È quanto emerge dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione III, 30 ottobre 2026, n. 7887, intervenuta su una controversia relativa all’affidamento di un servizio di controllo faunistico finalizzato al contenimento della peste suina africana.
Il caso
La seconda classificata aveva contestato l’aggiudicazione in favore di una società che, pur non disponendo di personale dipendente e avendo dichiarato di non ricorrere al subappalto, intendeva eseguire il servizio mediante operatori esterni, incaricati con contratti di lavoro autonomo ai sensi dell’art. 2222 c.c.
Secondo la ricorrente, tale assetto avrebbe dissimulato l’affidamento a terzi dell’intera prestazione contrattuale, in violazione dell’art. 119, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023. Né sarebbe stata applicabile l’eccezione prevista dal comma 3, lett. a), riferita alle attività secondarie, accessorie o sussidiarie: gli operatori esterni avrebbero infatti svolto proprio le attività caratterizzanti il servizio.
Le attività principali possono essere svolte da collaboratori autonomi?
Il Consiglio di Stato riconosce che le attività demandate agli operatori non avevano natura meramente accessoria, ma costituivano il nucleo essenziale dell’appalto. Esclude, tuttavia, che da questa circostanza discenda automaticamente la qualificazione del rapporto come subappalto.
Come chiarisce il Collegio, la previsione dell’art. 119, comma 3, lett. a), non comporta:
«che il ricorso alla suddetta tipologia di lavoratori per l’esecuzione di prestazioni che non presentano i suindicati caratteri dia necessariamente luogo ad una fattispecie di sub-appalto né tantomeno di sub-appalto vietato».
La natura principale della prestazione, dunque, non esaurisce l’indagine, occorrendo esaminare anche l’assetto organizzativo e funzionale dei rapporti instaurati dall’affidatario con il lavoratore autonomo adibito alla commessa.
Il criterio distintivo: l’inserimento delle prestazioni nell’organizzazione dell’appaltatore
Richiamando la propria giurisprudenza, il Consiglio di Stato distingue tra il subappaltatore, che realizza una parte della prestazione mediante una propria organizzazione, e il collaboratore, la cui attività viene acquisita dall’aggiudicatario e incorporata nel servizio reso all’amministrazione.
Nel caso esaminato, assume rilievo la presenza di una pluralità di singoli lavoratori autonomi, anziché di un’autonoma organizzazione imprenditoriale subentrata nell’esecuzione del servizio. Era l’aggiudicataria a organizzare e coordinare i loro apporti, facendoli convergere verso il risultato contrattuale.
Il Collegio precisa inoltre che tale inserimento organizzativo non richiede necessariamente un rapporto di lavoro subordinato: può realizzarsi anche attraverso il coordinamento operativo dei collaboratori esterni. La società aveva infatti conservato:
«un potere di controllo e coordinamento che […] impedisce di ritenere che abbia del tutto abdicato alla sua posizione di appaltatrice».
Requisiti di partecipazione: non possono essere introdotti dopo la gara
La pronuncia affronta anche la contestata carenza di capacità tecnica e professionale dell’aggiudicataria.
La disciplina di gara richiedeva, quale requisito speciale di partecipazione, l’iscrizione nel registro delle imprese o nell’albo delle imprese artigiane. Secondo il Consiglio di Stato, ulteriori requisiti tecnico-professionali non potevano essere ricavati automaticamente dall’art. 100 del Codice, che ne rimette la concreta determinazione alla stazione appaltante.
La censura avrebbe quindi dovuto investire la disciplina di gara per l’omessa previsione di requisiti adeguati. Il suo eventuale accoglimento avrebbe potuto condurre alla rinnovazione della procedura, non direttamente all’esclusione dell’aggiudicataria.
È stata inoltre respinta la tesi secondo cui i contratti con i collaboratori dovessero essere già sottoscritti durante la gara: nel caso concreto, la lex specialis non imponeva tale onere documentale.
