TAR Lazio, Roma, Sezione V, 21 ottobre 2026, n. 16645
Le penali subite nell’esecuzione di precedenti contratti pubblici possono assumere rilievo ai fini dell’esclusione da una successiva gara per grave illecito professionale, anche in assenza di una risoluzione contrattuale o di una condanna giudiziale al risarcimento del danno.
È quanto statuito dalla sentenza del TAR Lazio, Roma, Sezione V, 21 ottobre 2026, n. 16645, intervenuta sull’interpretazione dell’art. 98, comma 3, lett. c), del d.lgs. n. 36/2023 e, in particolare, sulla possibilità di ricondurre le penali alle «altre sanzioni comparabili» previste dalla disposizione.
La controversia riguardava l’esclusione di un operatore economico da una procedura per l’affidamento del servizio di ristorazione collettiva nelle mense destinate al personale della Polizia penitenziaria. La stazione appaltante aveva formulato un giudizio negativo di affidabilità valorizzando le numerose penali applicate nell’esecuzione di precedenti commesse.
L’impresa contestava, tra l’altro, la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione: secondo la prospettazione della ricorrente, le penali non avrebbero potuto essere equiparate alle conseguenze dell’inadempimento espressamente considerate dal Codice.
Il TAR ha respinto tale interpretazione, muovendo dalla funzione risarcitoria della clausola penale: per il TAR “l’applicazione di clausole penali può ben rilevare al fine della dimostrazione delle significative o persistenti carenze nell’esecuzione delle precedenti commesse atteso che la clausola penale altro non è se non una determinazione pattizia e anticipata del risarcimento del danno”.
Da questa premessa il Collegio ricava la possibilità di qualificare l’applicazione della penale come una sanzione comparabile alla risoluzione per inadempimento o alla condanna al risarcimento del danno, ai fini della disposizione esaminata.
Chiarita l’astratta configurabilità delle penali contrattuali alla stregua di un grave illecito professionale, la valutazione in ordine alla gravità e alla concreta rilevanza delle medesime spetta alla Stazione appaltante. Tale giudizio costituisce l’espressione della discrezionalità propria dell’amministrazione e, come tale, è sindacabile solo in caso di manifesta irragionevolezza. Per il TAR infatti, “tale discrezionalità risulta in qualche modo ulteriormente rafforzata dal d.lgs. n. 36/2023, che ha enucleato, tra gli altri, il principio della fiducia, anche quale criterio interpretativo delle disposizioni del codice (art. 4). Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può porsi sul piano della “non condivisibilità” della valutazione stessa” (Cons. Stato sent. n. 7352/2025)”.
Nel caso sottoposto al proprio scrutinio, il TAR ha ritenuto adeguata l’istruttoria e la motivazione con cui l’Amministrazione aveva valutato la loro entità in rapporto al numero e al valore delle commesse, il periodo di rilevanza e l’omogeneità dei servizi interessati rispetto all’appalto da affidare.
Sul piano procedimentale, è stata respinta anche la censura relativa all’omessa comunicazione di avvio del procedimento di esclusione. Il Collegio ha ricondotto la verifica dei requisiti al procedimento di gara già noto al concorrente, evidenziando, peraltro, che nel caso concreto l’Amministrazione aveva effettivamente richiesto chiarimenti e integrazioni documentali prima di disporre l’estromissione.
