TAR Campania, Napoli, Sez. II, n. 3633 del 10.6.2024
Con la sentenza in commento il TAR campano ha fornito importanti chiarimenti in ordine all’articolazione del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Si tratta di un giudizio che viene esperito dalla stazione appaltante al fine di verificare l’attendibilità e l’affidabilità complessiva dell’offerta nonché la reale capacità dell’impresa di eseguire l’appalto, per garantire l’esecuzione corretta di quest’ultimo.
Esso viene avviato dal RUP solo nel caso in cui ricorra il presupposto della c.d. offerta anormalmente bassa.
Il previgente art. 97 D.lgs. 50/2016 prevedeva che “gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta”.
Nello stesso solco si innesta l’art. 110 D.lgs. 36/2023, a tenore del quale “le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa”.
Come si evince anche dalla Relazione illustrativa del codice dei contratti, la nuova disciplina elimina le soglie fissate ex lege rimettendo l’individuazione delle offerte anomale alla discrezionalità della stazione appaltante (alla luce dei risultati di gara, del mercato di riferimento e di ogni altro elemento che possa essere ritenuto utile).
Più nello specifico, l’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 prescrive alla stazione appaltante di indicare nell’avviso o nel bando di gara gli elementi specifici in base ai quali verrà svolto il giudizio di anomalia dell’offerta.
Ciò premesso, con la sentenza in commento i giudici amministrativi hanno avuto modo di chiarire che, dal punto di vista della strutturazione del potere, il subprocedimento di verifica dell’anomalia non si discosta dall’archetipo della funzione tecnico-discrezionale, nel senso che ben può essere articolato in tre fasi logicamente sequenziali.
Innanzitutto, vi è una fase, tipicamente istruttoria, costituita dall’acquisizione da parte della stazione appaltante di elementi documentali e fattuali, necessari per comprendere come l’offerta dell’operatore economico sia stata costruita; tale fase implica un dialogo endoprocedimentale tra stazione appaltante ed impresa e si articola, nella maggior misura, nell’acquisizione di elementi economici, contabili ed aziendali idonei a dare conto delle ragioni costitutive della proposta formulata in termini di sostenibilità economica, avuto riguardo ai costi da sostenere, in ispecie quelli per la manodopera, ed alla specificità dell’oggetto di affidamento.
La fase successiva è quella valutativa e rientra nella sfera di autonomia della stazione appaltante, che deve apprezzare se gli elementi acquisiti sono idonei e sufficienti ed in caso negativo, retrocedere riaprendo il dialogo con l’operatore economico.
Infine, vi è il giudizio che chiude il subprocedimento di anomalia, in cui la stazione appaltante decide se l’offerta dell’operatore economico soggetta a verifica sia o meno congrua.
Conseguentemente, conclude il collegio, “eventuali criticità della fase istruttoria di acquisizione degli elementi o un’errata valutazione ben potranno incidere negativamente sulla legittimità del giudizio, dal punto di vista del cattivo uso del potere tecnico discrezionale”.
