TAR Lazio, Roma, Sez. II, 25.3.2024, n. 5919
Ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario exart. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., occorre prendere le mosse dalle “colonne d’Ercole” rappresentate dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione efficace: tutte le controversie afferenti alla fase pubblicistica di gara rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, laddove le controversie relative alla fase paritetica del rapporto sono attratte entro la cognizione esclusiva del giudice ordinario. Seguendo tale tassonomia emerge, tuttavia, un possibile cono d’ombra qualora l’amministrazione appaltante abbia avviato l’esecuzione anticipata del servizio sotto le riserve di legge.
In tale fase “ibrida” – in cui l’impegno delle parti non risulti ancora cristallizzato nel contratto – occorre verificare, ai fini dell’individuazione del giudice competente a conoscere il provvedimento con cui la p.A. si sciolga dal rapporto, il contenuto sostanziale del provvedimento. Se esso rappresenta una “coda autoritativa” della fase pubblicistica, allora la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo. Viceversa, qualora esso sia espressione ante litteram del costituendo rapporto partitetico, allora la giurisdizione si radica presso il giudice ordinario.
Non sempre, tuttavia, tale classificazione è di agevole applicazione nella prassi, soprattutto in presenza di condotte amministrative, per così dire, “ambivalenti”.
Con la sentenza n. 5919/2024 il TAR Lazio è stato chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di un provvedimento di revoca di un’aggiudicazione efficace ai sensi dell’art. 21 quinquies l. n. 241/1990. Il provvedimento di revoca era intervenuto nelle more della stipula del contratto d’appalto ed era stato adottato dalla Stazione appaltante sulla scorta della ritenuta condotta negligente tenuta dall’appaltatore nell’esecuzione anticipata del contratto.
In via preliminare, il TAR ha ritenuto che – a dispetto della nomenclatura utilizzata dalla p.A. – l’atto in questione avesse un contenuto sostanzialmente risolutivo del rapporto di servizio instaurato con il ricorrente, “essendo fondato, in ultima analisi, sulla negligente esecuzione del servizio, affidato in regime di anticipata esecuzione, sia pure in assenza della intervenuta sottoscrizione del contratto di appalto“.
Nel verificare la sussistenza, o meno, della propria giurisdizione a conoscere la controversia sottoposta al proprio scrutinio, il TAR adìto ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale che distingue – ai fini dell’individuazione del giudice competente – tre ipotesi:
a) ove l’Amministrazione adotti misure intese alla rimozione, in prospettiva di autotutela, degli atti di gara, la relativa giurisdizione – “trattandosi di “coda autoritativa” della fase pubblicistica, veicolata a determinazioni di secondo grado, in funzione di revisione o di riesame” – spetterà al giudice amministrativo (vantando il privato mere situazioni soggettive di interesse legittimo);
b) ove l’Amministrazione receda dal rapporto negoziale – anche anticipatamente costituito – in presenza di fatti di inadempimento ad attitudine risolutiva od anche in forza della facoltà di unilaterale sottrazione al vincolo, ex artt. 109 d. lgs. n. 50/2016 e 21 sexies l. n. 241/1990, la giurisdizione spetterà al giudice ordinario, “essendo indifferente il dato formale della avvenuta stipula del contratto”;
c) ove, in sede di verifica dei requisiti, l’Amministrazione si determini ad agire in autotutela – non già per l’inadempimento alle “prestazioni” oggetto di impegno negoziale, ma per l’inottemperanza ad obblighi di allegazione documentale preordinati – la giurisdizione (trattandosi propriamente di misura decadenziale, che incide, con attitudine rimotiva, sulla efficacia dell’aggiudicazione, legittimando il “rifiuto di stipulare” il contratto) spetterà ancora al giudice amministrativo.
Di talché, ai fini dell’individuazione del giudice competente, occorre avere riguardo – aldilà della veste provvedimentale prescelta dall’amministrazione (recesso e/o risoluzione) – della tipologia di contestazione che viene mossa (mancato possesso dei requisiti; carenze documentali; inadempimenti afferenti alla fase paritetica del rapporto) nonché della fase (pubblicistica o paritetica) del rapporto, anche in assenza della formale contrattualizzazione del rapporto. Di regola, secondo il Tar Lazio:
“a seguito dell’aggiudicazione efficace, si deve ritenere che abbia termine la fase pubblicistica del procedimento amministrativo di scelta del contraente e che, salvo il diverso caso dell’annullamento dell’aggiudicazione per vizi di legittimità del procedimento ovvero di revoca in senso stretto, per sopravvenute ragioni di opportunità che investono la procedura selettiva e che, evidentemente, palesano un vizio dell’aggiudicazione (di legittimità o di merito), il provvedimento dell’Amministrazione di rifiuto di addivenire alla stipula (a prescindere dal nomen iuris utilizzato, di “revoca”, “recesso” o “decadenza” dall’aggiudicazione), abbia vocazione privatistica, giacchè interveniente in un momento successivo alla conclusione del procedimento (ovvero all’aggiudica efficace) e per fatti di inadempimento (all’obbligo di correttezza e buona fede) che impingono nel comportamento successivamente tenuto dall’aggiudicatario”.
Su tali basi – esaminando la fattispecie sottoposta al proprio scrutinio – il TAR ha ritenuto che, l’affidamento del servizio sotto le riserve di legge a favore dell’aggiudicataria abbia dato “vita ad un rapporto paritetico che attiva la fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, come tale rimesso alla cognizione del giudice ordinario”, con la conseguenza che le controversie afferenti a tale fase del rapporto (con la sola esclusione dell’annullamento dell’aggiudicazione per vizi di legittimità del provvedimento oppure di revoca in senso stretto) siano necessariamente attratte entro la giurisdizione del Giudice ordinario.
