TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 19.3.2024, n. 1099
Con la sentenza in commento il TAR Sicilia ha fornito importanti chiarimenti in merito alla portata applicativa dell’art. 49 del d.lgs. n. 36 del 2023.
Quest’ultimo dispone al primo comma che gli affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie debbano avvenire nel rispetto del principio di rotazione e, al secondo comma, specifica che in applicazione del suddetto principio “è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.
Ad avviso dei giudici amministrativi, i “due consecutivi affidamenti fanno, quindi, riferimento a quello da aggiudicare e a quello immediatamente precedente con la conseguenza che la disposizione vieta il secondo consecutivo affidamento (avente ad oggetto la stessa categorie di opere) e non il “terzo” affidamento da parte dell’operatore già affidatario di due consecutivi affidamenti”, non rivenendosi, per una simile interpretazione, né elementi testuali, né elementi sistematici tenuto anche conto che la disposizione si pone in linea di continuità con la precedente regolamentazione di cui alle linee guida ANAC”.
In secondo luogo, il TAR siciliano ha chiarito che l’art. 49, laddove pone il divieto di affidamento della successiva commessa “rientrate nella medesima categoria di opere” senza operare alcun riferimento alle classifiche e ai sottostanti importi, deve essere interpretato “come regola operante sia in caso di identità, sia in caso di analogia della commessa precedente, con la sola esclusione di lavori oggettivamente diversi”.
Infine, è stato ritenuto privo di rilevanza il richiamo di parte ricorrente al comma 3 dell’art. 49 del nuovo codice appalti, che si riferisce alla facoltà della stazione appaltante di ripartire gli affidamenti in fasce e che – ove previamente esercitata – comporta il divieto solo per le medesime fasce. La norma, infatti, va letta secondo i giudici unitamente all’allegato II.1 al Codice che – regolamentando la conduzione delle indagini di mercato – stabilisce che le stazioni appaltanti possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui sono disciplinate: a) le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare il principio di rotazione; b) le modalità di costituzione e revisione dell’elenco, distinti per categoria e fascia di importo. Nel caso in esame, tuttavia, non risultava adottato alcun regolamento per la ripartizione degli affidamenti in fasce di importo.
