TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 26.3.2025, n. 483
Con il ricorso introduttivo del giudizio la Società ricorrente aveva impugnato la propria esclusione da una gara d’appalto indetta per l’affidamento di servizi di refezione scolastica. Il provvedimento espulsivo era stato motivato dalla Stazione appaltante adducendo la mancata comprova della disponibilità dei mezziasseritamente richiesti, a pena di esclusione, dal Bando di gara, essendosi la ricorrente limitata a dichiarare l’impegno alla successiva acquisizione in caso di aggiudicazione dell’appalto. Per la ricorrente, l’ente appaltante aveva erroneamente interpretato tale clausola del bando di gara, venendo in rilievo un requisito di esecuzione e risultando l’opposta interpretazione divisata dalla stazione appaltante contraria ai principi di massima partecipazione e di tassatività delle cause di esclusione.
Nel decidere il caso sottoposto al proprio scrutinio, il TAR adìto dà atto dell’effettiva potenziale ambiguità della clausola controversa. Nondimeno, “a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenuta in un bando o in un disciplinare di gara, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti”(ex multis Cons. Stato, Sez. III, 26 maggio 2023, n. 5177; Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 2023, n. 1589) e, dunque “maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 31 maggio 2023, n. 5393).
Con specifico riferimento alla clausola inerente alla disponibilità di attrezzature e mezzi, in caso di incertezza interpretativa, “deve essere preferita un’interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilit, a carattere vincolante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; 23 agosto 2019, n. 5806; 29 luglio 2019, n. 5308), ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 maggio 2024, n. 7522)”.
Osserva inoltre il Collegio che, nella specie, con riferimento alla distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell’appalto, viene in rilievo il disposto di cui all’art. 113, comma 1, del D. Lgs. n. 36/2023, secondo cui “Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d’oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali”.
Per il TAR, spetta alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, conciliare le contrapposte esigenze, ovvero da un lato, quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anticoncorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità (cfr. Corte di Giustizia U.E., Sez. I, 8 luglio 2021, n. 428); dall’altro, quella della stazione appaltante di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 maggio 2024, n. 7522).
In tal senso, la giurisprudenza nazionale e comunitaria ha da tempo affermato che – allorquando per l’esecuzione di un appalto sia prescritta la disponibilità di beni e mezzi strumentali – costituisce un inutile aggravio di spesa imporre tale disponibilità già al momento dell’offerta, senza certezza alcuna dell’aggiudicazione (ex plurimis, T.A.R. Piemonte, Sez. II, 1 febbraio 2024, n. 105; Consiglio di Stato, Sez. III, 26 ottobre 2023, n. 9255; C. G. U.E., Sez. I, 8 luglio 2021, n. 428).
Pertanto, conclude il TAR, il requisito in questione deve considerarsi adeguatamente soddisfatto in virtù della dichiarazione di disponibilità alla successiva acquisizione dei mezzi, laddove la diversa interpretazione risulterebbe “ingiustificatamente restrittiva della concorrenza, oltreché sproporzionata ed irragionevole, perché si imporrebbe a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente, e comunque prima dell’aggiudicazione definitiva, un bene strumentale che potrebbe risultare ultroneo per chi non risulta aggiudicatario, con inutile aggravio di costi in vista di una possibile, ma non certa, acquisizione del contratto”.
