Cons. Stato, Sez. IV, 24.3.2025, n. 2418
Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato si è espresso in tema di varianti sostanziali al progetto a base di gara e configurabilità della causa di esclusione inerente all’aver offerto un bene radicalmente diverso da quello richiesto dalla stazione appaltante (cd. aliud pro alio).
Per il Consiglio di Stato, la possibilità di riscontrare clausole di esclusione al di là di quelle espressamente previste dal bando deve considerarsi ipotesi assolutamente residuale ed eccezionale, pena la violazione dei superiori principi della par condicio e del favor partecipationis. Tra queste ipotesi eccezionali rientra il caso dell’aliud pro alio, che, però, può configurarsi solo laddove il bene offerto sia radicalmente diverso da quello richiesto a base di gara.
Per il Supremo Consesso, “la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche essenziali previste negli atti di gara può risolversi in un aliud pro alio e giustificare, pertanto, l’esclusione dalla procedura anche in assenza di espressa previsione della sanzione espulsiva (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; Id., 5 maggio 2016, n. 1809)”. Nondimeno, l’esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un’esplicita comminatoria di esclusione, può operare “soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell’oggetto dell’appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale”.
Laddove manchi una tale certezza e permanga un margine di ambiguit circa l’effettiva portata delle clausole del bando, “riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione» (Cons. Stato, Sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084 e giurisprudenza ivi citata; Id., 12 agosto 2024, n. 7102)”.
Alla luce di tali ordini di considerazioni, il Consiglio di Stato ha quindi espresso il principio secondo cui “nelle procedure di affidamento dei contratti con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, salva diversa e specifica previsione della lex specialis, sono sempre ammesse le modifiche al progetto posto a base della gara, queste costituendo, anzi, il fondamento per l’attribuzione di punteggi premiali, purché non sfocino in varianti incidenti sulla “tipologia”, sulla “struttura” e sulla “funzione” dell’appalto, ossia, in altri termini, sulle caratteristiche essenziali dell’opera, tali da integrare un mutamento dell’oggetto del contratto (i.e. un aliud pro alio)”.
